【要旨】
用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。但是因勞動者自身的過錯導致用人單位未與其訂立書面勞動合同的，用人單位不應向勞動者每月支付二倍工資。
【案情】
原告（上訴人）：重慶大博金房地產開發有限公司（以下簡稱大博金公司）。
被告（被上訴人）：程寧。
2011年7月25日，重慶大博金房地產開發有限公司（以下簡稱大博金公司）任命程寧為公司總經理兼某項目部經理，負責公司的經營和管理。大博金公司未與程寧訂立書面勞動合同，未交納社會保險。程寧的工資標準為25000元/月，并實行績效考核發放當月工資。2011年6月至2011年10月，程寧被扣發績效工資4800×5=24000元，11月份未發工資20454.50元。2011年9-10月程寧被罰工資20000元。
2011年11月25日，程寧以大博金公司未按時發放工資和交納社會保險為由向公司郵寄了辭職申請。2011年12月8日，大博金公司同意程寧辭職。
2012年2月29日，程寧提起勞動爭議仲裁，勞動爭議仲裁委員會于2012年9月25日作出裁決后，大博金公司與程寧均不服，提起訴訟。
【審理】
重慶市秀山土家族苗族自治縣人民法院于2013年3月18日作出(2013)秀法民初字第01295號民事判決認定，不訂立書面勞動合同的過錯在于大博金公司，大博金公司應支付程寧的二倍工資125000元。大博金公司扣發程寧的工資沒有事實和法律依據。遂判決：大博金公司支付程寧未簽訂勞動合同的二倍工資、經濟補償、車貼、未發工資共計214017.25元，該款限該判決生效之日起10日內付清；大博金公司判決生效之日立即返還程寧專業技術資格證書；駁回大博金公司其他訴訟請求；駁回程寧其他訴訟請求。
雙方均不服一審判決，提起上訴。
重慶市第四中級人民法院于2013年8月5日作出（2013）渝四中法民終字第00525號民事判決認定，程寧因自身過錯造成的損失，要求大博金公司承擔不利后果，并據此獲利，顯失公平，因此程寧主張二倍工資差額的請求，不予支持。原判對程寧被扣發工資的處理正確，應予維持。遂判決：維持（2013）秀法民初字第01295號民事判決第二項；撤銷（2013）秀法民初字第01295號民事判決第一項、第三項、第四項；重慶大博金房地產開發有限公司支付程寧經濟補償金6562.75元、扣發工資44000元、補發11月份工資20454.50元，共計71017.25元，上述款項，限重慶大博金房地產開發有限公司在該判決生效后十日內付清；駁回重慶大博金房地產開發有限公司、程寧的其他訴訟請求。
重慶市第四中級人民法院經審理后認為，程寧作為管理者，代表公司行使管理職責，在無特別約定的情況下，其管理的范圍也包括自已。即程寧未與大博金公司簽訂書面勞動合同，其自身存在管理上的失職。因自身過錯造成的損失，要求大博金公司承擔不利后果，并據此獲利，顯然有違公平。故程寧作為大博金公司的管理者，未提出與自己簽訂書面勞動合同，其主張二倍工資差額的請求不予支持。
【評析】
一、要求訂立書面勞動合同的立法旨意及現實意義
《勞動合同法》要求用人單位與勞動者之間必須訂立書面勞動合同。勞動合同又稱勞動契約，勞動協議，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。《勞動合同法》第十條第一款規定“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”。其立法旨意是保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，構建和諧穩定的勞動關系。為了確保該規定得以有效實施，《勞動合同法》第八十二條第一款規定了“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資”的懲罰性賠償規定，對用人單位惡意或者故意不與勞動者訂立書面勞動合同的行為進行加倍懲罰，以提高對勞動者的保護力度。訂立書面勞動合同也具有十分重要的現實意義[1]，首先有助于明確勞動關系雙方的權利義務，互相督促對方按照勞動合同的書面約定履行自己義務；其次是雙方履行勞動合同的法定依據，也是勞動者維護自己合法權益的有力證據，有利于及時化解糾紛解決矛盾；最后有利于相關職能部門對勞動力市場進行有效監督，對違反《勞動合同法》的行為予以及時的懲處，規范用工市場秩序。
二、未訂立書面勞動合同的成因分析
《勞動合同法》從2008年1月1日起實施以來，一定程度上規范了勞動用工市場，保護了勞動者合法權益。但是有不少領域仍存在未訂立書面勞動合同的現象。就其成因主要有以下幾個方面：
（一）用人單位惡意或者故意不與勞動者訂立書面勞動合同。如用人單位利用勞動者就業困難的弱勢地位，故意不與勞動者訂立書面勞動合同，或者是對勞動者提出訂立書面勞動合同的請求，采取不予安排工作為要挾，迫使勞動者不敢提出訂立書面勞動合同的請求。
（二）轉嫁用工主體，逃避懲罰。如有承包工程資質的單位將其承包的工程分解后，分包給沒有用工資質的個人承包，由實際施工的個人雇傭工人，從而將勞動關系轉化為雇傭關系，導致勞動者無法與有用工資質的單位訂立勞動合同。
（三）一些素質較高、具有較高勞動技能的勞動者，不擔心就業問題且用人單位也不會輕易解除，故意拖延不與用人單位訂立勞動合同；特殊崗位勞動者，利用掌握的法律等信息的不對稱性，故意不與用人單位訂立勞動合同。
（四）農民工法律意識淡薄，缺乏訂立書面勞動合同的法律思維，或者農民工工作的短期性，沒有訂立書面勞動合同保護自己合法權益的習慣。
（五）勞動者明確表示不簽訂勞動合同或者用人單位有充分證據證明勞動者拒絕簽訂或者工傷職工在停工留薪期內、女職工在產假期內或哺乳假內、職工患病或非因工負傷在病假期內等，因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者簽訂勞動合同的。
不管是何種原因，都是用人單位和勞動者之一存在著主管上的故意和過失，都是一種違法行為，都應當承擔相應的法律責任。
三、未訂立書面勞動合同的法律責任
在勞動關系中，用人單位相對處于優勢地位，反之勞動者相對處于弱勢。而勞動法律法規側重于對作為弱勢地位的勞動者的保護。故對于未訂立書面勞動合同的法律責任，對用人單位相對苛刻，對勞動者相對寬仁。一般情況下，未訂立書面勞動合同的法律責任由用人單位承擔，但特殊情形下也要保護用人單位的權益。
（一）未訂立書面勞動合同之一般歸責原則
《勞動合同法》第八十二條作出了“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資”的懲罰性賠償規定。懲罰性賠償是指對受害方的實際損失予以補償性賠償之外的賠償，其目的是為了懲罰和防止一些特殊的侵權行為發生，如用人單位惡意或者故意不與勞動者訂立書面勞動合同的行為。該條規定所適用的歸責原則是無過錯歸責原則，即只要發生未訂立書面勞動合同的事實，則由用人單位承擔二倍工資的懲罰性賠償責任，適用此原則的前提是用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同情形，不管用人單位是故意而為還是疏忽大意。同時，對一般勞動者因為一些原因不愿意與用人單位訂立書面勞動合同也歸屬此列。
（二）未訂立書面勞動合同之特別歸責原則
1、對于勞動者故意不與用人單位訂立勞動合同的法律責任及歸責原則
《勞動合同法》對此沒有作出規定，但《勞動合同法實施條例》第五條規定“……經用人單位書面通知，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，……”，即只要用人單位舉證證明自己盡到了書面通知義務的，即可證明勞動者自身存在主觀過錯，用人單位不但不承擔二倍工資的賠償責任，而且無需支付經濟補償。如果用人單位應當終止勞動關系而不終止，繼續使得未訂立書面勞動合同的勞動者，用人單位就應當承擔支付二倍工資的法律責任。該規定實際上是適用了過錯歸責原則，即用人單位已經盡到了自己的通知義務，能夠證明不訂立書面勞動合同的過錯在于勞動者，而不是用人單位，因此用人單位不承擔不訂立書面勞動合同的二倍工資懲罰性賠償責任。
2、對于企業高管故意不與用人單位訂立勞動合同的法律責任及歸責原則
高管人員不同于普通員工，一方面其有別于普通勞動者的弱勢地位，法律知識或訴訟能力較強，另一方面高管人員負有企業管理職責，對于企業的不規范經營負有相應責任，故對于高管人員未簽署勞動合同的歸責，不宜機械適用《勞動合同法》第八十二條，而應將舉證責任進行倒置，對高管人員適用過錯推定，即首先推定高管人員在勞動合同未訂立事實上的過錯性，然后由其舉證證明過錯不在自身，系企業惡意拒簽[2]。因為公司高管人員深知公司管理制度，掌握企業資源配置，其薪資、職責等大多有會議文件固化，他們本身就是企業、公司的領導者和管理者，與所在單位訂立勞動合同，既是取得管理職權的前提，也是其履行管理職責的基礎，應為二倍工資的適用例外人員[3]。公司高管人員在企業中始終處于強勢的控制地位，掌控著企業的優勢資源，對內對外均具有絕對的決策權，是否簽訂書面勞動合同以及與誰訂立書面勞動合同，公司高管人員都有決定權，因此對公司高管人員實行舉證倒置，對企業和公司高管人員都較為公平。
四、因自身過錯造成自己的損失不得由無過錯者承擔
違法行為實施者必須對自己的行為承擔責任，不能由他人代替承擔法律責任，也不應讓守法者來為他人的違法行為承擔責任，這是最基本法治理念。《勞動合同法》規定的二倍工資懲罰性賠償責任是對用人單位不規范經營的懲罰性規定，而高管人員恰恰是企業規范經營的責任群體，如果將高管人員同一般員工等同，不排除高管人員通過不作為獲取二倍工資的利益，著實有違公平原則。
本案中，程寧是大博金公司聘請的總經理，全面負責公司的經營和管理，當然也包括財務、人事等的管理。程寧一方面是公司的勞動者，另一方面也是公司的管理者，即代表公司實施管理行為。相對一般的員工而言，程寧更了解法律的規定，也知道如果用人單位不與其簽訂勞動合同將對單位產生什么不利的后果。程寧作為管理者，代表公司行使管理職責，在無特別約定的情況下，其管理的范圍也包括自已。程寧未與大博金公司簽訂書面勞動合同，其自身存在管理上的失職。程寧因自身過錯造成的損失，要求大博金公司承擔不利后果，并據此獲利，顯然有違公平。程寧提供的證據不足以證明未簽訂書面勞動合同是用人單位的過錯。綜上所述，程寧作為大博金公司的管理者，未提出與自己簽訂書面勞動合同，其主張二倍工資差額的請求不予支持。因此二審判決沒有支持程寧要求公司支付二倍工資的請求正確。
參考文獻
[1]全國“五五”普法推薦讀物：《中華人民共和國勞動合同法》解讀，群眾出版社2007年8月底1版，第19頁。
[2]王兵、王忠、張江洲：《勞動爭議二倍工資案件適用法律問題研究》，《人民司法.應用》2013年第11期。
[3]王兵、王忠、張江洲：《勞動爭議二倍工資案件適用法律問題研究》，《人民司法.應用》2013年第11期。
（作者單位：重慶市第四中級人民法院）
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