《國務院關于修改<工傷保險條例>的決定》意見稿（一）  

----------------中國工傷賠償法律網www.kxbgw.cn供稿

一、第二條第一款、第二款修改為：“中華人民共和國境內的各類企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。”

　　“中華人民共和國境內的各類企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位等組織的職工和有雇工的個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”

意見稿：

第二條第一款、第二款修改為：“中華人民共和國境內的各類企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、群眾自治性組織等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。”

“中華人民共和國境內的各類企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位等組織的職工和有雇工的個體工商戶的雇工、與國家機關建立勞動關系的職工、被返聘離退休人職工、離崗或退休后被診斷為職業病職工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”

第二條增加一款：

“用人單位招聘大中專院校學生、技工學校、職業高中學生以及離退休職工發生工傷，參照本條例規定的有關標準，享受工傷保險待遇。”

理由：

1、進步：

此條款在原《工傷保險條例》的基礎上，增加了“事業單位、社會團體、民辦非企業單位”作為本條例適用的主體，不再將“事業單位、社會團體、民辦非企業”與“企業、個體工商戶”分而治之，更有利于實踐操作，將會起到很好的社會效果。

2、不足：

第一、“村委會、居委會”這樣的被定性為群眾性自治組織的單位。

由于管理上的需要，其成員在履行職務過程中同樣存在著職業危險，應將其納入參加工傷保險范圍之列；

第二、在現今的管理體制下，“國家機關”存在大量非公務員身份的“臨時工”。

根據《勞動合同法》第二條第（二）款之規定，國家機關和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》，這樣勞動關系的主體中包括國家機關，而《工傷保險條例》的適用主體中，不包括國家機關，使得那些非公務員身份的職工非常不公平，這些“臨時工”在協助公務員完成工作職責，實現國家機關職能，以及完成后勤管理等過程中，發揮中重要的作用，也承擔著與那些“公務員”相同的職業風險，理應使這一群體，也能夠享受工傷保險待遇。畢竟，按照按照相關的規定，與“公務員”按照相同的程序、標準來享受工傷待遇，太難了。

第三、“離退休職工”

近些年，由于掌握著多年的經驗或者嫻熟的技術，更多的離退休人員被返聘到原單位或被其他單位聘用，發揮著余熱。由于其特殊的身份，這一特殊群體，與現在的單位之間形成的法律關系，引發更多的爭議，一旦發生工傷待遇糾紛，從原《工傷保險條例》很難找到準確的答案，實踐操作不一。為解此難，雖然，國務院法制辦向福建省人民政府法制辦公室作出國法秘函【2005】310號《對<關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示>的復函》，雖然明確“參照工傷保險”的相關待遇標準通過民事訴訟妥善處理，但由于是以“復函”的形式回復福建省人民政府法制辦公室的請示，所以，在實踐中，被作為法律依據廣泛適用，尚有很大的難度。最高人民法院行政審判庭于2007年7月5日對重慶市高級人民法院《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》作出【2007】行他字第6號《關于退休人員與現今工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》，其同意適用《工傷保險條例》的有關規定處理。

上海市出臺地方規定，《上海市工傷保險實施辦法》第62條規定：用人單位聘用的退休人員發生工傷的，由用人單位參照本辦法規定支付其工傷保險待遇。之前媒體數次報導相關案例，產生了很好的社會效果。故此，也希望能借修改《工傷保險條例》的機會，一并作出明確的規定。

第四、“離職或退休職業病患者”

職業病的形成具有長期性和潛伏性的特點，離職甚至退休后被診斷為職業病的，存在的太多太多，而且每年都會有上升的趨勢。雖然，《職業病防治法》規定，職業病患者可以享受工傷保險待遇。然而，辦理工傷保險待遇的程序、標準等，還要依據《工傷保險條例》的規定，顯然從原《工傷保險條例》的條文來看，似乎“只包括”在崗職工，“并不包括”離崗或退休職工。這使得這一人群的利益，得不到應有的維護，有可能成為一嚴重的社會不穩定因素。更有甚者，廣東省出臺地方規定，明確只有“兩年內”離職檢查出職業病的，才能夠被認定為工傷，超過兩年將不被認定為工傷。悲劇性的案例正在發生，同廠職工，只因離廠時間長短不同，診斷為職業病后勞動局作出了不同的結果。因中國工傷賠償法律網 www.kxbgw.cn  處理過的數個案件，對這一人群的維權之艱難，深有體會。關于這部分人享受工傷待遇的現有法律規定，國務院法制辦公室曾與2005年8月17日發出國法秘函【2005】312號《對<四川省人民政府法制辦公室關于職工退休后被診斷為職業病應如何解決工傷待遇有關問題的請示>的復函》，其明確“可以按照《工傷保險條例》的有關規定享受工傷保險待遇”，但“具體由地方人民政府根據本地實際情況處理”，這也導致了現今只有有限的如北京市、四川省、山西省等有限的幾個省、市對此作出了規定，即便作出了規定，享受待遇的標準不一，也引發了更多爭議。況且，全國大部分地區對這一人群的工傷待遇問題，無法可依。

第五、“實習生”。

對于實習生身份的確定，原勞動部印發的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中明確規定：在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系。 然而，利用假期和空閑時間到一些用人單位進行實習的在校學生越來越多，更有一些技工學校的學生實習時間甚至比在校時間還要長，如果不將這一群體入工傷保險的統籌范圍，很明顯對這一群體是不公平的。2007年10月1日實施的《河南省工傷保險條例》第46條：大中專院校、技工學校、職業高中等學校學生在實習單位由于工作遭受事故傷害或者患職業病的，參照本條例規定的標準，一次性發給相關費用，由實習單位和學校按照雙方約定承擔；沒有約定的，由雙方平均分擔。此條款出臺，收到很好的社會效果。況且1996年10月1日實施的《企業職工工傷保險試行辦法》第61條，到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業收取保險費用。從上述看，由于“實習生”保留學生的身份，與單位形成的不是勞動關系，所以無法參加工傷保險，但是就此問題，實踐操作中，各地操作不一，帶來很不要的影響，希望能夠借此次修改《工傷保險條例》的機會，對“實習生”享受工傷待遇的標準予以確定，因為如果按“雇傭關系”來處理，從歸責原則（工傷為無責任補償原則，雇傭為過錯責任）、傷殘鑒定標準等方面都存在著很大的區別，相同的工作環境、工作條件，因身份的不同，享受不同的待遇，有違“公平”原則。因而，對于“實習生”這一群體，也應當享受工傷保險待遇。

                                                                                          中國工傷賠償法律網www.kxbgw.cn 2009年7月26日

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