“關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見（征求意見稿）”立法建議
致人力資源和社會(huì)保障部：
為更好的貫徹落實(shí)《工傷保險(xiǎn)條例》，切實(shí)維護(hù)各方合法權(quán)益，力爭科學(xué)立法、嚴(yán)謹(jǐn)立法。石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站結(jié)合自身的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，就《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見》提供如下建議，望參考：
十、退休前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在辦理退休手續(xù)后，未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金條件的，按就高的原則，以本人退休前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資或者確診職業(yè)病前12個(gè)月的月平均養(yǎng)老金為基數(shù)計(jì)發(fā)待遇。
建議：
1、添加供養(yǎng)親屬撫恤金的計(jì)發(fā)基數(shù)。
修改理由：
雖然我國的法定退休年齡為女50周歲、男60周歲，但是這樣的年齡，同樣可能存在供養(yǎng)親屬。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，供養(yǎng)親屬撫恤金以本人工資為計(jì)發(fā)基數(shù)。但因?yàn)檫_(dá)到退休年齡，已經(jīng)沒有了“本人工資”，為避免各地操作不一，建議也將上述原則也適用計(jì)發(fā)“供養(yǎng)親屬撫恤金”。
2、增加一款，添加“達(dá)到法定退休年齡無法享受養(yǎng)老金待遇，且到達(dá)法定退休年齡前從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)人員”的待遇計(jì)發(fā)基數(shù)。
添加理由：
縱觀本意見第十條、第十一條都將“達(dá)到法定退休年齡無法享受養(yǎng)老金待遇，且到達(dá)法定退休年齡前從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)人員”排除在外，而這部分人員又客觀存在。
建議稿：
退休前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在辦理退休手續(xù)后，未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金條件的，按就高的原則，以本人退休前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資或者確診職業(yè)病前12個(gè)月的月平均養(yǎng)老金為基數(shù)計(jì)發(fā)待遇。
達(dá)到退休年齡無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，且到達(dá)法定退休年齡前從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金條件的，按就高的原則，以本人達(dá)到法定退休年齡前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資或者確診職業(yè)病前上一年度統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)職工平均工資的60%為基數(shù)計(jì)發(fā)待遇。
十一、在終止或解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在終止或者解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系后未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的人員,自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和傷殘津貼條件的（達(dá)到法定退休年齡或就業(yè)的除外），以本人終止或解除勞動(dòng)、聘用合同前以及終止勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資為基數(shù)核定計(jì)發(fā)相關(guān)待遇。
意見：
1、詞條規(guī)定有與《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定相沖突之嫌；
意見理由：《工傷保險(xiǎn)條例》為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。《工傷保險(xiǎn)條例》第36條、第37條規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。從各省的地方立法看，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金一般以當(dāng)?shù)亟y(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)職工平均工資為計(jì)發(fā)基數(shù)。貴機(jī)關(guān)卻統(tǒng)一將平均繳費(fèi)工資作為一次性傷殘補(bǔ)助金計(jì)發(fā)基數(shù)，違反了上位法，也會(huì)導(dǎo)致地方立法與之沖突必將造成法律適用的混亂。
2、此條工傷待遇計(jì)發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，不僅與《工傷保險(xiǎn)條例》第64條的規(guī)定沖突，而且有可能導(dǎo)致嚴(yán)重不公平。
《工傷保險(xiǎn)條例》第六十四條：“本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動(dòng)報(bào)酬總額。本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月平均月繳費(fèi)工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計(jì)算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計(jì)算。”
從上述規(guī)定看，計(jì)發(fā)一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金所依據(jù)的“本人工資”的下限為職業(yè)病診斷前統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%。依據(jù)本意見的規(guī)定，計(jì)發(fā)基數(shù)將低于《工傷保險(xiǎn)條例》的下限。如：塵肺患者終止或解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的工資為800元/月，而職業(yè)病診斷時(shí)統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資為3000元/月，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，“本人工資”的下限為3000*60%=1800元/月，而依據(jù)本意見為800元。
眾所周知，占職業(yè)病極高比例的塵肺病發(fā)病一般都有很長的潛伏期，五年、甚至十年以上才發(fā)病的，不在少數(shù)。由于每年的統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)職工平均工資都在向上調(diào)整，所以，以解除或終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工傷待遇，勢(shì)必造成嚴(yán)重的待遇不公。
例如，河北省2012年被診斷為塵肺病，根據(jù)職業(yè)史，為2002年離開有粉塵的工作崗位，離崗時(shí)的工資數(shù)額為800元/月，這種情況，依上述條款，傷殘津貼就會(huì)低的可憐，非常的不公平。
建議稿：在終止或解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在終止或者解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系后未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的人員,自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金和傷殘津貼條件的（達(dá)到法定退休年齡或就業(yè)的除外），以本人終止或解除勞動(dòng)、聘用合同前以及終止勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資為基數(shù)核定計(jì)發(fā)相關(guān)待遇。計(jì)發(fā)基數(shù)高于診斷前統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計(jì)算；本人工資低于診斷前統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計(jì)算。
十三、職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷的，在終止或解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級(jí)別，計(jì)發(fā)一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。
修改建議：將條款修改為：“職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷的，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷傷殘等級(jí)分別計(jì)發(fā)工傷保險(xiǎn)待遇。”
理由：
第一、職工發(fā)生工傷應(yīng)依法享有工傷保險(xiǎn)待遇。
根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》之規(guī)定，職工發(fā)生工傷且經(jīng)工傷認(rèn)定的應(yīng)當(dāng)依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。職工在同一單位發(fā)生多次工傷不改變每一次工傷的性質(zhì)，也不應(yīng)剝奪職工享有每一次工傷待遇的權(quán)利。
第二、職工在同一單位多次發(fā)生工傷應(yīng)對(duì)每一次工傷給予工傷保險(xiǎn)待遇。
職工在同一單位多次發(fā)生工傷，遭受傷害理應(yīng)享有工傷保險(xiǎn)待遇保障。如對(duì)職工多次工傷僅就高等級(jí)工傷給予一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，有失公平，也不合情合理。
如果如此規(guī)定，也就相當(dāng)于剝奪了職工低等級(jí)傷殘的兩項(xiàng)補(bǔ)助金，對(duì)職工的多次傷害不但沒有更好保障，反而讓職工遭受痛苦的同時(shí)雪上加霜。這與《工傷保險(xiǎn)條例》的立法精神也是相悖的。
職工在同一單位多次發(fā)生工傷應(yīng)對(duì)每一次工傷給予工傷保險(xiǎn)待遇更有利于保護(hù)職工解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系后的就醫(yī)保障及康復(fù)，也更有利于對(duì)職工傷殘后再就業(yè)問題提供經(jīng)濟(jì)保障。同時(shí)，也有利于督促用人單位采取安全生產(chǎn)防護(hù)措施降低勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、防范工傷事故發(fā)生。
第三、如本條款不修訂會(huì)造成實(shí)踐中被架空的可能，也很容易被突破。
職工在單位發(fā)生第一次工傷后職工選擇了解除勞動(dòng)關(guān)系，這樣職工就可以享受本次工傷應(yīng)得的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金及其他工傷保險(xiǎn)待遇。
職工為防止再次發(fā)生工傷而得不到應(yīng)享有的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，職工在第一次工傷后與用人單位解除了勞動(dòng)關(guān)系后，再重新與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。那么，職工再重新建立勞動(dòng)關(guān)系后再次發(fā)生工傷，就可以享受第二次工傷的工傷保險(xiǎn)待遇。同理，職工發(fā)生第三次、第四次工傷用同樣的方法來規(guī)避本條的適用。這樣前一次工傷的兩項(xiàng)補(bǔ)助金已經(jīng)拿到，也就不存在按照高級(jí)別傷殘等級(jí)計(jì)發(fā)兩項(xiàng)補(bǔ)助金的可能了，這樣本條的規(guī)定就形同虛設(shè)了。
十五、《條例》第六十二條第三款規(guī)定的“新發(fā)生的費(fèi)用”，是指用人單位參保前發(fā)生工傷的職工，在用人單位參保后新發(fā)生的工傷醫(yī)療費(fèi)、傷殘津貼和供養(yǎng)親屬撫恤金等。
建議理由：既然以列舉式進(jìn)行說明，更宜將以后有可能長期發(fā)生的費(fèi)用，盡量全部列明，以免執(zhí)行中操作不一。
建議稿：《條例》第六十二條第三款規(guī)定的“新發(fā)生的費(fèi)用”，是指用人單位參保前發(fā)生工傷的職工，在用人單位參保后新發(fā)生的工傷醫(yī)療費(fèi)、傷殘津貼和供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等。
建議人：張士謙律師、王勝利律師
石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站
二零一三年一月二十八日
附：《工傷保險(xiǎn)條例》實(shí)踐中疑難問題，期待完善。
1、用人單位不按照本單位職工工資總額繳費(fèi)怎么辦？
2、職工上下班途中發(fā)生交通事故無法劃分責(zé)任怎么辦？
3、職工在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病搶救超過48小時(shí)的怎么辦?
4、職工在發(fā)生工傷事故后30日內(nèi)能申請(qǐng)工傷認(rèn)定嗎？
5、工傷職工直接向統(tǒng)籌區(qū)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)不接受材料怎么辦？
6、工傷職工向受委托的縣級(jí)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，該機(jī)關(guān)以本機(jī)關(guān)名義出具法律文書，職工不服怎么辦？
7、工傷認(rèn)定不交證人證言不受理怎么辦？
8、職業(yè)病患者依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)不落實(shí)。
9、職工請(qǐng)求工會(huì)為其申請(qǐng)工傷認(rèn)定，工會(huì)不履行怎么辦？
10、治療工傷產(chǎn)生的工傷保險(xiǎn)藥品目錄范圍外的醫(yī)療費(fèi)，工傷保險(xiǎn)基金不支付怎么辦？
11、職工申請(qǐng)工傷認(rèn)定超過一年申請(qǐng)延長不準(zhǔn)許怎么辦？
12、社會(huì)保險(xiǎn)行政部門做出工傷認(rèn)定決定未向職工送達(dá)工傷認(rèn)定決定書怎么辦？
13、社會(huì)保險(xiǎn)行政部門中止工傷認(rèn)定違法可以提起行政訴訟嗎？
14、職工申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門和用人單位有利害關(guān)系，如果申請(qǐng)回避？
15、申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定不受理怎么辦？
16、勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)做出的結(jié)論違法如何救濟(jì)？
17、對(duì)勞動(dòng)能力復(fù)查鑒定不服能否申請(qǐng)?jiān)俅舞b定？
18、職工解除勞動(dòng)關(guān)系后，原單位能否申請(qǐng)復(fù)查鑒定？
19、職業(yè)病人死亡后可以進(jìn)行職業(yè)病診斷？
20、職業(yè)病人離職單位多年，停工留薪期工資如何享受？
21、職業(yè)病人需要持續(xù)不間斷的治療，24個(gè)月的停工留薪期不足怎么辦？
22、職業(yè)病人能否申請(qǐng)停工留薪期確認(rèn)？
23、生活護(hù)理費(fèi)不足以支付實(shí)際產(chǎn)生的護(hù)理費(fèi)怎么辦？
24、職業(yè)病人離職多年，一次性傷殘補(bǔ)助如何計(jì)算？
25、1-4級(jí)工傷職工還需要繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)嗎？
26、5-6級(jí)工傷職工，單位安排的工作，職工無法勝任，職工能否要求停止工作享受傷殘津貼？
27、5-6級(jí)工傷職工，單位安排工作后給付工資低于傷殘結(jié)貼或者同崗位其他職工工資怎么辦？
28、職工提出解除勞動(dòng)關(guān)系，才能領(lǐng)取一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，那經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金能否主張？
29、用人單位惡意拖欠1-4級(jí)職工傷殘津貼，能否依拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，追究刑事責(zé)任？
30、工傷復(fù)發(fā)停工留薪期工資怎么發(fā)？
31、一次性工亡補(bǔ)助金如何分配？
32、職工外出期間發(fā)生事故或者下落不明的如何領(lǐng)取撫恤金或者預(yù)支工亡補(bǔ)助金？
33、用人單位破產(chǎn)是不撥付工傷保險(xiǎn)待遇能否起訴？
34、用人單位破產(chǎn)、注銷后職工診斷為職業(yè)病的能否申請(qǐng)工傷認(rèn)定？
35、工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核查用人單位工資總額不屬實(shí)能否提起行政訴訟？
36、用人單位拒不參加工傷保險(xiǎn)怎么辦？
37、經(jīng)處罰后用人拒不參加工傷保險(xiǎn)，法院如何強(qiáng)制執(zhí)行？
38、用人單位申請(qǐng)補(bǔ)繳工傷保險(xiǎn)，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不受理怎么辦？
39、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定待遇后未向職工送達(dá)核定決定可否提起行政復(fù)議或者行政訴訟？
40、享受長期待遇職工，傷殘等級(jí)發(fā)生變化后，傷殘津貼（即本人工資）如何計(jì)算？
41、五、六級(jí)職工，單位安排適當(dāng)工作，但是長期不漲工資，怎么辦？
42、因工作原因受到事故傷害，若雙方當(dāng)事人（加害方和受害方）均是本單位職工，是否可以同時(shí)認(rèn)定為工傷？
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