佛山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的若干意見
佛中法【2005】44號
為依法保護勞動者合法權益，促進社會和經濟的和諧發展，正確審理勞動爭議案件，統一本市兩級法院勞動爭議案件的司法尺度，依據有關法律、行政法規規定，結合我市審判實踐，經本院審判委員會第116次會議討論，提出如下意見：
一、受案范圍
1、因勞動者工作失誤造成用人單位經濟損失的賠償問題是否屬勞動爭議案件？
因勞動者工作失誤造成用人單位經濟損失的賠償問題，如勞動合同中對此沒有約定，則屬于民事糾紛，不屬于勞動爭議范圍。如勞動合同中對此有約定，因此引起的爭議則屬于勞動爭議。
2、因商業秘密被侵害而引起的糾紛是否屬勞動爭議案件？
勞動和社會保障部辦公廳關于《勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）規定，勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。實踐中，商業秘密被侵害時，權利人可以尋求民法、勞動法等法律救濟途徑，應當充分保障權利人多元化的救濟途徑。勞動合同爭議與保密合同爭議所涉及的權利和義務不盡相同，如果用人單位直接依據保密合同請求法院追究勞動者的民事責任，法院一般不宜以爭議未經仲裁直接駁回當事人的請求。
3、因競業限制而引起的糾紛是否屬勞動爭議案件？
因競業限制而引起的糾紛包括因約定競業限制條款而無相應經濟補償而引起的補償糾紛和請求確認競業限制條款無效糾紛以及因違反競業限制條款而引起的賠償糾紛等。我們認為，競業限制的約定是在勞動合同履行期間或履行期滿后對勞動者就業限制的一種約定，實際是勞動合同的履行內容或勞動合同履行的一種續延。故因競業禁止而引起的糾紛一般應視為勞動合同糾紛，應仲裁前置。但如果用人單位以不正當競爭糾紛為由起訴勞動者和新用人單位，則可以不正當競爭糾紛直接受理，無需仲裁前置。
4、勞動者要求用人單位辦理退休手續的請求是否屬人民法院的受案范圍？
應分兩種情況對待：第一種情況是在勞動者與參加了社會保險統籌的用人單位之間因退休手續辦理而發生的糾紛。因退休手續的辦理需要滿足一定的條件，如是該單位的職工、工作一定的年限、購買一定年限的社會保險等，而有些條件的審查不屬于法院的審判范圍，故此種情形下退休手續辦理的請求不宜作為法院的受案范圍。第二種情況是在勞動者與尚未參加社會保險統籌的原用人單位之間。依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三項，屬于法院的受案范圍。
二、事實勞動關系
5、如何認定事實勞動關系？
《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發[2005]12號第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
另實踐中可以參照以下憑證綜合認定雙方是否存在事實勞動關系：1、工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；2、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；4、考勤記錄等。
6、終止或解除事實勞動關系應否提前三十日通知對方？
對于事實勞動關系，任何一方均可隨時提出終止或解除。但由于三十日通知義務是為了使對方對其工作安排、人員配置等有一個準備期，故任何一方提出終止或解除事實勞動關系均應提前三十日。否則應按相差的天數，以解除勞動關系前一個月勞動者的日平均工資為標準支付賠償金給對方。
7、終止或解除事實勞動關系應否給付經濟補償金？
法律和行政法規對終止或解除事實勞動關系應否給付經濟補償金的的問題一直未有明確。參照勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第三條第二款的規定，用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。用人單位依據《勞動法》第二十五條第（二）、（三）、（四）項的理由而提出終止或解除事實勞動關系的除外。另外，勞動者依據《勞動法》第三十二條第（二）、（三）項的理由而提出終止或解除事實勞動關系的也應給付經濟補償金。
三、經濟補償金
8、如何認定雙方約定的解除勞動合同違約金的效力？
勞動合同雙方可以約定解除勞動合同時的違約金。但用人單位不得以高額違約金條款限制勞動者的辭職自由權。在違約金過高的情況下，當事人可以請求人民法院予以適當調整。至于如何認定違約金過高，可以參考勞動者的履行能力、勞動者的工資收入、給守約方所造成的損失、當事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經濟補償金的多少等進行綜合認定，一般不宜高于勞動者一年的勞動收入。
9、勞動者可否同時請求經濟補償金和合同約定的解除勞動合同的違約金？
對于勞動者同時請求經濟補償金和違約金如何處理的問題，相關法律沒有明確規定。我們認為，由于經濟補償金與解除勞動合同違約金的性質不同，經濟補償金側重于對勞動者貢獻的補償，違約金側重于對守約方的賠償，故勞動者可以同時請求經濟補償金和解除勞動合同的違約金。但對于過高的違約金，當事人可以請求減少。
10、勞動者可否同時請求經濟補償金和賠償金？
依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規定，用人單位迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者經濟補償金，并可支付賠償金。故經濟補償金與賠償金可以并存。
四、競業限制
11、勞動合同終止或解除后的競業限制條款未約定經濟補償金的是否有效？
勞動合同終止或解除后的競業限制是指承擔保密義務的勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。這項制度的目的是保護企業的利益，但它同時限制了勞動者的擇業自由。工資等勞動報酬是勞動者在履行勞動合同義務期間的應得報酬，勞動報酬主要是勞動者參加勞動的分配所得，不是勞動力出賣的對價，保守用人單位的商業秘密雖是勞動者的義務，但競業限制補償是對勞動者在勞動合同終止或解除以后不能就業或限制從業期間的補償，就象解除合同的經濟補償金不應當包含在工資之內一樣，沒有約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不具有約束力。同時，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權與生存發展權，因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權獲得相應的合理的補償金。
12、純粹為了限制勞動者的勞動權的競業限制協議對勞動者有無拘束力？
如果原用人單位在競業限制協議中無法律上的可保利益，純粹是為了限制勞動者的勞動權，或者勞動者超過競業限制約定時間從事相關勞動或從事的相關勞動不會對用人單位造成損害的，則這樣的競業限制協議對勞動者無拘束力。
13、用人單位無正當理由解除勞動關系或迫使勞動者解除合同的，競業限制條款對勞動者有拘束力？
在用人單位無正當理由解除勞動關系，或者用人單位違反《勞動法》第三十二條和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，致使勞動者解除合同的，競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。
14、合同約定的競業限制條款能否變更？
勞動者在勞動合同履行過程中要求變更合同約定的競業限制期限或者行業限制范圍的，如果勞動者從事的勞動不可能對原用人單位造成損害，可以根據該地區或者該行業的實際情況，對行業限制的期限或者行業范圍予以調整。
15、競業限制的經濟補償如何確定？
對于競業限制的經濟補償標準，如果合同中有約定的，從約定。如果沒有約定，補償標準如何確定屬法官的自由裁量權。但一般按年計算不得少于該勞動者離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的三分之一。競業限制協議中沒有約定補償費的，補償費按照該最低標準計算。
五、訴訟與仲裁
16、如何理解《勞動法》第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”？
對于《勞動法》第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”，勞動部《關于貫徹執行若干若干問題的意見》第85條將“爭議發生之日”解釋為當事人知道或應當知道權利受侵害之日。
司法實踐中對“爭議發生之日”應從有利于勞動者權益保護的角度，具體情況具體分析：1、用人單位作出書面解除通知的，勞動爭議發生之日應為勞動者收到該通知之日。2、用人單位口頭告知解除勞動關系的，應由用人單位舉證證明告知時間，未能證實的，勞動爭議發生之日應為勞動者主張權利之日。3、根據《最高人民法院關于解除勞動合同的勞動爭議仲裁申請期限應當如何起算問題的批復》規定，對于用人單位以勞動者被依法追究刑事責任的，勞動者申請仲裁期限應從其收到解除勞動合同的書面通知之日開始計算。4、勞動者請求用人單位支付拖欠工資的，應當從用人單位拒絕支付、或承諾支付勞動報酬的期限屆滿之日起計算，未明確償付期限的，從勞動者主張之日起算。5、用人單位對勞動者作出開除、辭退、除名等決定的，從該決定送達之日起計算。6、勞動者請求用人單位返還訂立勞動合同時收取的定金、保證金或抵押金（物）的，應從勞動關系終止之日起算。
17、勞動合同當事人在訴訟過程中未提出仲裁申請期限超過六十日的抗辯的，人民法院應否對此主動審查？
六十日的申請仲裁期限是否超過應是勞動合同當事人在訴訟階段的一種程序性抗辯權利，對此權利，當事人可以主張，也可以放棄。對當事人在訴訟過程中未提出申請仲裁期限超過六十日的抗辯，法院不應對此主動審查。
18、勞動合同當事人在仲裁階段未提出仲裁申請期限超過六十日的抗辯而在訴訟階段提出，人民法院應否對此進行審查？
司法實踐中應分兩種情況對待：一是當事人在仲裁階段未提出超過六十日的抗辯，勞動仲裁機關對此進行了實體性裁決。這應視為當事人在仲裁階段放棄了六十日申請仲裁期限的程序性抗辯權利，這種放棄在訴訟階段仍然有效。當事人在訴訟階段以此為由進行抗辯的，應不予支持。二是當事人在仲裁階段未提出超過六十日的抗辯理由，勞動仲裁機關以超過六十日為由駁回了申請人的仲裁申請。此種情形下，是否超過六十日的仲裁期限成為當事人訴訟階段的爭議焦點，故應審查。
19、人民法院應否主動審查當事人有否超過法定十五日的起訴期限？
《勞動法》第八十三條所規定的十五日期限應為除斥期間，當事人應在收到仲裁裁決或不予受理的決定之日起十五日內向人民法院提起訴訟的，對其超過法定期限的起訴人民法院應裁定不予受理或裁定駁回起訴。
基于該十五日的法律性質，且仲裁委員會的裁決、決定或通知中通常已明確告知當事人的起訴期限，因此，對于該十五日的除斥期間，法院應主動審查，這可敦促當事人在仲裁程序完成后及時行使法律所賦予的權利。但如果仲裁委員會的裁決、決定或通知中未明確告知該十五日的起訴期間的，則應根據具體情況處理。另外，如果有證據證明當事人是因法院自身的原因而超過了十五日的起訴期限的，法院亦應受理。
20、在訴訟程序中，未起訴的一方當事人在答辯中提出請求的，法院應否予以審查？
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。”根據上述司法解釋的精神，法律賦予當事人不服仲裁裁決的救濟辦法是應在法定期限內向法院提起訴訟，法院對其訴訟請求予以審查并作出裁決，若當事人沒有起訴的，應視為其同意仲裁裁決，其在答辯中提出請求的，應不予審查。
21、當事人在仲裁階段放棄了的請求，在訴訟階段重新提出的，法院應否支持？
當事人在仲裁階段放棄的請求，視為該請求未經過仲裁程序，當事人在訴訟階段重新提出該請求的，法院應不予支持，告之當事人對該請求重新提起仲裁。
22、在無證據證明用人單位拖欠勞動者工資的具體年限的情況下，人民法院如何確定勞動者工資的拖欠年限？
在有勞動事實而無法證明具體拖欠工資年限的情況下，推定用人單位拖欠勞動者工資的年限最長為二年。理由是依據勞部發[1994]489號《工資支付暫行規定》第六條第三項規定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。《廣東省工資支付條例》第十六條規定，編制工資支付臺帳是用人單位應盡的義務，對于該工資支付臺帳用人單位應當至少保存二年。故用人單位應當提供二年內的工資支付臺帳作為其是否支付工資及具體支付額的憑證，用人單位不能提供的，推定用人單位拖欠勞動者工資的年限最長為二年。
23、勞動爭議仲裁委員會在仲裁程序中遺漏須共同參加訴訟的當事人，法院在訴訟中予以追加是否違反法定程序？
因現時的民事訴訟法并未規定法院對勞動爭議仲裁委員會所作出的仲裁裁決有發回重裁的權利，故對于仲裁程序中遺漏當事人的，法院應在一審訴訟程序中直接追加須參加訴訟的當事人。而且，雖然所追加的當事人并未參與勞動仲裁程序，但因雙方的勞動糾紛已經過仲裁，故法院在訴訟中追加仲裁所遺漏的當事人并不屬于違反法定程序。即使該主體未經過仲裁程序，也可判決其承擔民事責任。
法院在訴訟中可以直接追加未經仲裁的主體的情況主要有：
1、在承發包關系中。按《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，勞動者與發包方和承包方雙方或一方發生勞動爭議的，應當將承包方和發包方作為當事人。故即使承包方或發包方有一方未經仲裁，亦應將其追加進來承擔責任。
2、在起字號的個體工商戶作為用人單位的案件中。依《最高人民法院關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第41條的規定，應以營業登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。如果登記的戶主與實際投資人不同，則都應追加為當事人。在登記的戶主未經仲裁程序的，法院可直接追加其作為訴訟當事人。
3、在起字號的個人合伙作為用人單位的案件中，如果只有起字號的合伙企業經過了仲裁程序，則法院可以直接追加合伙人作為訴訟當事人。
4、在合同約定了補償費由誰承擔，在約定未違反法律強制性規定的情況下，應尊重其約定。如一方未經仲裁程序，亦應追加。
5、在勞動者只申請了企業的分支機構作仲裁主體的，應追加企業作為被告。當然如果勞動者告錯了主體則屬于訴訟主體不適格，不符合《民事訴訟法》第一百零八條第一項“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”的規定，這時就不能直接追加未經仲裁的主體。
佛山市中級人民法院
2005年9月22日
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