深圳市中級人民法院關于審理工傷保險待遇糾紛案件相關法律適用問題的指導意見
(2009年4月試行)
為妥善、及時、正確處理工傷損害賠償糾紛案件，統一司法裁判尺度，依法保護當事人合法權益，維護社會穩定。根據《工傷保險條例》、《廣東省工傷保險條例》等法律法規、司法解釋和上級法院的指導意見結合我市司法審判實踐，在對2000年以來我院規范性文件中有關工傷保險行遇糾紛案件的規定進行整理、修訂的基礎上，制定本指導意見。
1、勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的，應先向勞動爭議仲裁部門申請仲裁，且勞動仲裁就此爭議的裁決為終局裁決。
2、當事人因工傷保險待遇發生爭議，舉證貢任如下分配：
(1)勞動者應就存在工傷傷害的事實及工傷認定、傷殘等級鑒定時間、工傷住院治療起止時間及費用、同意轉院治療的證明及所需交通費和食宿費、應安裝康復器具的證明及費用等事實舉證；
(2)用人單位應就各種實際已發生的工傷損害賠償費用支付事實舉證。
3、用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險損失的，對法律法規規定由工傷保險基金負擔的工傷保險待遇部分，如冒用人發生工傷時已滿16周歲，由冒用人承擔主要責任，用人單位承擔次要責任；如冒用人發生工傷時不滿16歲，由用人單位承擔主要責任，由冒用人承擔次要責任。
法律法規規定由用人單位負擔的工傷保險待遇部分，勞動者無須進行分擔，仍由用人單位全額支付。
在我院02年研討會綜述第二十條規定的基礎上進一步明確雙方分擔責任僅限于用人單位己為勞動者繳納了工傷保險費后因勞動者冒用身份證明而工傷保險基金拒絕支付部分；對于應由用人單位承擔部分，因無論其是否為勞動者繳納了工傷保險費，其均應承擔相關費用的支付責任，故勞動者假冒身份入職并不對其責任的承擔產生影響，故仍規定由用人單位足額支付。
4、建設工程的分包人掛靠承包人，并以承包人名義承接工程的，勞動者的工傷待遇可由分包人和承包人共同承擔。
承包人違反《建筑法》第二十四條、第二十八條和第二十九條的規定對建設工程進行轉包或分包的勞動者的工傷待遇可由轉包人、分包人和承包人共同承擔。
5、受雇人因履行雇傭合同遭受傷害的，不屬于工傷事故，但雇主應承擔人身損害賠償責任。受雇人存在故意或重大過失的，適用《民法通則》第一百三十一條的規定。
6、勞動合同中有關限制或免除用人單位對勞動者工傷承擔的法律責任的約定無效。
7、勞動者工傷后，被鑒定為五至十級傷殘的，勞動合同期限未滿，用人單位應安排力所能及的工作。用人單位以勞動者違章致傷，并給其造成嚴重損失為由解除勞動關系的，不予支持。但勞動者在被安排從事力所能及的工作后，嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位依法解除勞動關系的，應當允許。
8、對于疑似職業病的勞動者，用人單位應當及時安排其進行診斷，在疑似職業病的勞動者診斷或者醫學觀察期間，不得解除或終止與其訂立的勞動合同。
勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔。
職業病患者要求工傷待遇的，應要求其提供工傷認定。
9、工傷認定屬勞動保障行政部門職權，當事人對認定不服可以申請行政復議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認定。勞動者請求工傷待遇，未提供勞動保障部門作出的工傷認定的，人民法院應裁定駁回其起訴。但用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，且具備下列情形之一的，人民法院應予受理，并就用人單位是否承擔工傷賠償責任進行審理：
(一)勞動者有證據證明其受傷屬于工傷的；
(二)用人單位對構成工傷沒有異議的；
(三)非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發生爭議的。前兩句內容為中院06年座談紀要第十三條的規定，但書部分在省院0S午指導意見第十五條規定的基礎上增加了勞動者有證據證明其受傷屬于工傷的情況，擴大了人民法院在未經工傷認定時管轄的范圍，目的在于保護因超過工傷認定期限而無法救濟的勞動者。
10、用人單位以未收到勞動能力鑒定委員會的鑒定結論為由，在訴訟中申請進行重新鑒定或要求進行復查的，不予支持。
11、非法用工單位傷亡人員賠償糾紛應作勞動爭議處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定執行。
對于非法用工單位傷亡人員，有關行政主管部門出具了非法用工處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院在審理中應當作為界定非法用工的依據。對于行政主管部門未作出處理意見的，人民法院應當依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條的規定，根據查明的事實界定非法用工關系是否成立。
12、勞動者系第三人侵權所致，勞動者先獲得侵權賠償的，不影響其享受工傷待遇，但對于醫療費、喪葬費和輔助器具更換費不得重復享有。
13、勞動者的工傷待遇由用人單位承擔的，勞動者依人身保險合同獲得的賠償，用人單位不得主張在工傷待遇中扣除。
14、勞動者工傷后提出辭職，請求解除勞動關系經濟補償金、一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的，除其辭職系依據《勞動合同法》第三十八條或最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規定提出的外，對其請求的解除勞動合同經濟補償金，不予支持。
用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動者要求賠償金、一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的，應予支持。
第一款是關于一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金和解除勞動關系經濟補償金是否可以兼得的問題。工傷職工辭職時，符合《廣東省工傷保險條例》第二十九條規定的，可支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金，但除系被迫解除外，不符合支付解除勞動合同經濟補償金的情形。故勞動者在工傷后提出辭職，除其符合被迫解除勞動關系條件外，用人單位無需支付解除勞動合同經濟補償金。
第二款是一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金和賠償金是否可以兼得的問題。用人單位違法解除或終止勞動合同時，依《勞動合同法》第四十八條，用人單位應文付賠償金。同時，此情形下，根據《勞動合同法》第四十八條的規定，勞動者對勞動關系是否繼續擁有選擇權，其可以要求繼續履行勞動合同或不要求繼續履行勞動合同而要求支付相應費用。在勞動者未要求繼續履行勞動合同，并要求一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金的情況下，勞動者對勞動合同的終止或解除具有一定的主動性，從保護工傷職工的角度出發，可參照其主動提出解除勞動合同的做法，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金。因此在用人單位違法解除或終止勞動合同，而工傷職工未要求繼續履行勞動合同時，一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金和賠償金可以兼得。
15、根據《廣東省工傷保險條例》第五十七條的規定，《廣東省工傷保險條例》第二十九條中計算一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的基數"本人工資"是指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前十二個月平均繳費工資，但工傷職工實際平均應得工資高于繳費工貿的，本人工資為工傷職工實際平均應得工資。
本人工資高于統籌地區職工平均工資百分之三百的，按統籌地區職工平均工資的百分之三百計算；本人工資低于統籌地區職工平均工資百分之六十的，按統籌地區職工乎均工資的百分之六十計算。
前款所稱的統籌地區職工平均工資，系指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前十二個月平均工資。
該條第一款是關于"本人工資"的確定問題。其但書內容系根據省院08年指導意見第二條規定制定，其余內容為中院06年座談紀要第十四條第一款的內容。第二款是在“本人工資”過高或過低時的確定問題，是我院06年座談紀要第十四條第一款的規定。第三款是關于平均工資的確定問題。我院06年座談紀要第十四條第二款從方便審判出發規定，統籌地區職工平均工資系指工傷職工發生工傷時的上年度統籌工資。但《廣東省工傷保險條例》第五十七條明確規定，本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前十二個月的平均工資，故在第三款中對06年座談紀要第十四條第二款的內容進行了修改。
16、根據《廣東省工傷保險條例》第二十三條的規定，勞動者因工傷需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期按照醫療終結期規定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照有關規定享受傷殘待遇。
勞動能力鑒定結論未明確注明工傷職工的停工留薪期的，除少數特別情況(如單側膝下缺失治療終結評殘后安裝假肢需要一定的適用期和個體治療終結后需要特別的功能鍛煉的)外，醫療終結期視同停工留薪期。
停工留薪期原工資福利待遇按勞動者工傷前三個月的平均標準確定，但不含加班工資。
第一款是關于通常情況下停工留薪期的確定和待遇問題，其內容是中院06年座談紀要第十五條第一款的規定。第二款是特殊情況下停工留薪期的確定問題，是根據勞動能力鑒定委員會就有關問題給我院的復函制定的。第三款是停工留薪期待遇的計算標準問題。我院06年座談紀要第十五條第三款規定原工資福利待遇包括加班工資，但因加班工資的支付應以勞動者存在加班事實為前提，而勞動者工傷后停工治療，不可能還存在加班，故在發放勞動者停工留薪期工資時將加班工資剔除在外。
17、用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險費，在勞動者發生工傷事故后，經勞動能力鑒定委員會確認需安裝輔助器具的，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費，應予支持。輔助器具更換費用的確定應以統籌地區社會保險經辦機構簽訂服務協議的輔助器具配制機構出具的關于輔助器具安裝費用及更換周期的意見為依據，計至工傷職工70周歲止。配制機構出具的標準超過社會保險經辦機構參考標準的，以社會保險經辦機構參考標準確定。
18、住院期間伙食費由用人單位按深圳市因公出差伙食補助標準百分之七十支付。
《工傷保險條例》第二十九條規定的住院期間伙食費是由單位按本單位因公出差標準伙食補助標準的70%支付；而《廣東省工傷保險條例》第二十二條規定的住院期間伙食費由單位按當地因公出差伙食補助標準的70%支付。兩個規定存在沖突，在實際適用中也存在適用不同規定，從而造成不同的裁判標準的情況。經審判長會議討論認為，各單位的出差補助標準各不相同，在舉證上存在一定的困難，采用《廣東省工傷保險條例》規定的當地標準更便于操作，也減輕了當事人的舉證責任。故決定采用《廣東省工傷保險條例》規定的伙食費標準。
19、用人單位為勞動者繳納了工傷保險費，雙方勞動關系解除或終止后，工傷職工請求后續治療費的，應由勞動保障行政部門依法處理，勞動者要求用人單位承擔的，不予支持。
用人單位為勞動者繳納了工傷保險費，雙方勞動關系解除或終止后，工傷職工請求后續治療費的，應由社會保險基金支付還是由用人單位支付，曾出現不同的判決。審判長會議討論認為此種情況應參照舊傷復發的規定，由社會保險基金支付。后經與社會保險基金管理局溝通，其也認可應由其支付。故我院審委會2008年7 月2日第三十九次會議決定在此情況下，勞動者的后續治療費應由勞動保障行政部門依法處理，勞動者要求用人單位承擔的，不予支持。
20、一次性工亡補助金的支付標準，應為60個月深圳市上年度職工月平均工資。
21、原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》規定用人單位應給予3個月到24個月(3個月、6個月、9個月、12個月、18個月、24個月)的醫療期，上述醫療期分別按6個月、12個月、15個月、18個月、24個月、30個月內累計病休時間計算。上述醫療期的計算，可以參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百九十八條的規定，當事人約定期間不是以月的第一天起算的，一個月為三十日。即如果間斷休的病假，一個月按三十日計算，則3個月病假為90日。如果勞動者不間斷休病假，則應分為以月的第一天開始和非以月的第一天開始其休病假兩種情況。如從5月1日開始不間斷休3個月病假，醫療期應計至7月31日。如從5月1日開始不間斷休3個月病假，則應按90日確定，即醫療期至8月8日止，而不是8月10日。
勞動者累計醫療期未滿而勞動合同期己滿，且需要停工休息治療的，勞動合同期限自動延續至醫療期期滿為止；在醫療期內醫療終結的，醫療終結之日即可終止勞動合同；
對其中經勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力的，可辦理因病或非因工負傷退休、退職手續。不需要停工休息治療的，只要勞動合同期滿，便可終止勞動合同。
22、根據勞動部辦公廳《關于對勞部發[1996]354號文件有關問題解釋的通知》(勞辦發[1997]18號)規定，“勞動者患病或非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費”是指合同期滿終止勞動合同時，勞動者醫療期滿或者醫療終結被勞動能力鑒定委員會鑒定為5-10級的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費。鑒定為1-4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。
23、勞動者退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供養的直系親屬享受的喪葬補助費和一次性撫恤金的標準為：
(1)喪葬補助費：支付標準為其死亡時深圳市上年度城鎮職工月平均工資的3倍；
(2)一次性撫恤金：撫恤金以其死亡時深圳市上年度城鎮職工月平均工資為基數。供養直系親屬為1人的，支付上述基數的6倍；供養直系親屬為2人的，支付上述基數的9倍；供養直系親屬為3人及以上的，支村上述基數的12倍。
喪葬補助費、一次性撫恤金從基本養老保險基金中支付。用人單位未為勞動者繳納社會養老保險費的，上述費用由用人單位支付。
24、本指導意見自印反之日起，本院以往相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規、司法解釋、上級人民法院或本院有新規定的，按新規定執行。
25、本指導意見由市中級法院審判委員會負責解釋，供全市兩級人民法院參考。
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