佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見
為及時公正處理勞動爭議案件，統一勞動爭議案件裁判標準，根據《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》）（以下簡稱，《勞動爭議調解仲裁法》），以及有關法律、法規及司法解釋的規定,結合我市實際情況，制訂本意見。
一、關于勞動爭議案件的受案范圍
第一條 勞動者退休后，主張其退休前的勞動報酬、經濟補償或賠償金等待遇的，作為勞動爭議處理。
第二條勞動爭議案件中，若同時存在因勞動關系存續期間的借支、墊資行為發生爭議的，應作為勞動爭議一并處理，如雙方權利義務關系明確，一方依欠條，還款協議等向人民法院起訴的，可以按照普通民事糾紛受理。
第三條外國人、無國籍人或港澳臺地區居民在中國內地就業發生的用工關系，按勞動關系處理。上述人員未依法辦理《外國人就業許可證》、《臺港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同，外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。
第四條外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未依規定通過相關就業服務單位，直接使用勞動者形成的用工關系，按勞務關系處理。
第五條 用人單位因招用已經依法享受養老保險先待遇或領取退休的人員而發生用工爭議的，按勞務關系處理。
勞動關系存續期間，勞動者達到法定退休年齡的或者開始依法享受養老保險待遇的，勞動合同終止。
第六條 勞動者與用人單位因住房公積金產生爭議，不作為勞動爭議處理。
第七條 在校學生在勤工儉學或實習期間，與所在單位因用工而發生爭議的，不作為勞動爭議處理。
第八條 高校畢業生根據國家和省有關規定在就業見習期間與見習單位之間因用工發生的爭議，不作為勞動爭議處理。
第九條勞動者請求用人單位為其建立社會保險關系或繳納有關社會保險費用的，不作為勞動爭議處理。勞動者堅持請求用人單位為其建立社會保險或繳納有關社會保險費用的，應告知勞動者向社會保險征收部門主張。
第十條 勞動者與用人單位因辦理退休手續發生爭議的，不作為勞動爭議處理。
二、關于勞動爭議案件訴訟主體的羅列
第十一條勞動者與未起字號的個體工商戶發生爭議的，應將業主（投資者）列為當事人，并注明系該個體工商戶的投資人以及該個體工商戶的組織機構代碼和業主的身份情況等信息。
第十二條勞動死亡，其合法繼承人申請勞動爭議仲裁，要求用人單位支付該勞動者相關死亡待遇的，應將全部合法繼承人列為申請人。
第十三條 勞動者派遣用工發生的勞動爭議案件，應將勞務派遣單位和用工單位列為共同當事人。
第十四條勞動者利用虛假身份與用人單位建立勞動關系，如雙方對存在勞動關系沒有爭議，審理過程中能查明勞動者真實身份的，應行使釋明權告知勞動者以其本人真實身份起訴，勞動者同意變更的，以勞動者變更后的真實身份作為訴訟主體；勞動者拒絕變更的，裁定駁回勞動者的起訴。
對勞動者是否屬于冒用他人身份存在爭議且無法查明的，可根據勞動者訴訟中的身份情況進行審理，但在羅列訴訟主體時應在勞動者姓名后注明系“自稱”。
三、關于勞動合同的訂立、履行和變更
第十五條用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但雙方所簽訂的入職登記表、審批表或其他協議、合同文件的內容具備《勞動合同法》第十七條第一款規定的必備條款的，應視為雙方簽訂了書面勞動合同。
第十六條勞動者符合《勞動合同法》第十四條規定的應當訂立無固定期限勞動合同情形，卻與用人單位訂立了固定期限勞動合同，勞動者依照《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，請求用人單位支付未依法簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資差額的，應不予支持。但勞動者有證據證明固定期限勞動合同系在被脅迫、欺詐等情形下簽訂的除外。
第十七條 勞動者與用人單位簽訂的勞動合同中，合同簽訂日期與合同約定的生效日期不一樣的，以約定的生效日期為合同生效日期。
第十八條用人單位與勞動者在勞動合同約定合同期限屆滿后自動續延的，應視為雙方重新訂立了一次勞動合同，但勞動合同依照《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規定的事由依法續延的除外。
勞動合同對續延的期限有約定的，從其約定，沒有約定的，勞動合同續延的期限與原勞動合同相同。
第十九條勞動合同期限屆滿，雙方未續訂勞動合同，但勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內與勞動者續訂書面勞動合同，勞動者經用人單位書面通知后不與用人單位續訂勞動合同，用人單位依照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規定請求與勞動者終止勞動合同的，應予以支持。
第二十條勞動合同期限屆滿后，因下列情形而續延，致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應予以支持。
（一） 從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
（二） 患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
（三） 女職工在孕期、產期、哺乳期的。
第二十一條勞動合同期限屆滿但同時符合《勞動合同法》第十四條規定的應當訂立無固定期限勞動合同條件的，用人單位不得以雙方勞動合同期限屆滿為由，終止與勞動者的勞動關系。用人單位以合同期滿為由終止勞動關系的，應認定為違法終止勞動關系。
第二十二條用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而向勞動者支付雙倍工資的期間以十一個月為限。自用工之日起超過一年仍未簽訂書面勞動合同的，視為雙方之間建立了無固定期限的勞動合同關系，用人單位仍未與勞動者簽訂書面勞動合同的，勞動者可以向勞動監察部門申訴。
第二十三條用人單位自建立勞動關系之日起一個月后才與勞動者簽訂勞動合同，但約定勞動合同的期限自建立勞動關系之日開始的，用人單位無須承擔支付二倍工資差額的責任。
第二十四條勞動者以用人單位提出的勞動合同條款不合法、不合理為由，拒絕簽訂書面勞動合同，造成雙方未能簽訂書面勞動合同的，勞動者應對其主張的勞動合同不合法、不合理的情形進行舉證，否則用人單位無須承擔支付二倍工資差額的責任。
第二十五條 勞動者發生工傷，勞動者請求用人單位支付停工留薪期間未簽勞動合同的二倍工資，視下列具體情況確定：
（一）勞動者發生工傷時,入職超過一個月沒有簽訂勞動合同，并且過錯在用人單位的，用人單位應當支付包括停工留薪期內的雙倍工資。
（二）勞動者入職不滿一個月發生工傷，尚未簽訂勞動合同，因勞動合同的主要內容尚不能確定，導致勞動合同客觀上無法簽訂，故簽訂勞動合同的期限應當順延至停工留薪期結束，對于停工留薪期間未簽訂勞動合同的二倍工資，不予支持。
第二十七條勞動者在用人單位籌備階段入職，如雙方因未簽訂書面勞動合同發生爭議，未簽訂書面勞動合同的二倍工資起算時間應自用人單位成立之日起滿一個月的次日開始計算。
第二十八條 勞動者請求未經工商登記的用人單位支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資的，不予支持。
未經工商登記的用工單位承擔責任的范圍應以《勞動合同法》第九十三條規定的內容為限，即支付勞動報酬、經濟補償、賠償金。
第二十九條《勞動合同法》第八十二條規定的用人單位應當向勞動者每月支付二倍工資中的差額部分，應以勞動者在該期間的應收工資作為標準，勞動者在訴訟中一并請求加班工資的，核算出的加班工資應當作為二倍工資差額的組成部份。
第三十條用人單位調整勞動者工作崗位并同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項的規定，要求解除勞動合同并支付經濟補償金的，不予支持。
（一） 對用人單位調整勞動者工作崗位勞動合同中有約定或用人單位的規章制度有規定；
（二） 調整勞動者崗位是用人單位生產經營的需要。
（三） 調整崗位后勞動者的工資水平應與原崗位工資水平基本相當；
（四） 不具有侮辱性或懲罰性質；
（五） 無其他違反勞動合同或勞動法律、法規的行為。
第三十一條女職工懷孕期間或產后復工尚處在哺乳期內，用人單位調整女性職工的工作崗位時，可根據女職工身體情況合理安排相應勞動強度的工作，但調整崗位后的工資水平應與原崗位工資水平相當。
第三十二條勞動者工傷后康復復工，用人單位可以根據勞動者的實際勞動能力，結合自身生產經營需要對勞動者的崗位進行適當調整，崗位調整后也可以按照“同工同酬”的原則適當調整勞動者的工資水平。
四、關于勞動合同的終止與解除
第三十三條勞動者與用人單位勞動關系解除或終止過程中，就工資、加班工資、經濟補償金等達成的具有權利處分內容的結算協議，其內容不違反法律、行政法規的強制性規定的，應認定有效，但有證據證明簽訂協議時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當事人真實意思表示的除外。
第三十四條勞動者病休期間未經用人單位同意從事第二職業的，構成對勞動紀律的嚴重違反，用人單位有權單方面解除勞動合同，且可不支付經濟補償金。
第三十五條用人單位實際存在《勞動合同法》第三十八條與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形，但勞動者以其他不屬于上述規定情形的理由提出辭職，后又以用人單位存在前述法定情形迫使期辭職為由，要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
勞動者在離職時沒有明確以何種理由辭職的，以提起勞動仲裁時主張的離職理由為準。
第三十六條在同一勞動爭議案件中，既存在勞動者享有行使單方解除權的情形，又存在用人單位享有辭退權的情形的，應以首先行使解除權的一方所依據的理由作為判斷是否應支付經濟補償金的依據。
五、關于勞動報酬的支付
第三十七條用人單位與勞動者對勞動報酬僅約定提成工資，沒有約定底薪的，可認定合法有效。但當月提成低于最低工資標準的，應按最低工資標準支付。
第三十八條加班工資的計算基數為勞動者正常工作時間的工資，正常工作時間的工資以雙方約定為準。勞動者與用人單位就正常工作時間的工資數額約定不明且無法查清的，以當地最低工資標準作為正常工作時間的工資標準。
第三十九條用人單位根據規定以最低工資標準向勞動者支付勞動報酬的，屬于勞動者個人應繳納的社保險費應計入最低工資標準之中。
第四十條勞動者與用人單位雖約定實行計件工資的計酬方式，但雙方均無法提供計件單價、正常工作時間工作定額、計件數量的，可參照標準計時工作制的方法核定勞動者的加班工資。
第四十一條《廣東省工資支付條例》第十六條規定的“工資支付臺賬應當至少保存二年”，應自任何一方提起勞動爭議仲裁申請之日起上溯兩年。
第四十二條在涉及加班工資的勞動爭議案件中，用人單位提供的電子考勤記錄未能勞動者簽名確認且勞動者否認的，可結合其它證據和具體案件情況，酌情確認該證據的證明效力。
勞動者提供了電子打卡考勤記錄，但用人單位有其它證據證明勞動者未上班或在單位或在單位從事與本職工作無關的其他活動的，對相關部分時段的考勤記錄應不予取予采信。
第四十三條用人單位在其規章制度中或在工資表、工資單上規定了工資支付異議期的，勞動者逾期未對工資發放數額提出異議的，不應視為勞動者對其工資支付請求權的放棄。勞動者要求用人單位支付工資及加班工資差額的，人民法院應結合證據及舉證責任分配規則綜合認定。
第四十四條用人單位因勞動者造成財產損害為由要求勞動者賠償損失的，應以實際損失為限，但每月扣除的部份不得超過勞動者當月工資的百分之二十，且扣除賠償款后的剩余工資不得低于最低工資標準。用人單位不能證明其損失數額，勞動者主張返還賠償款的，應予支持。
六、關于競業限制與違約金
第四十五條用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。
用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或給付標準進行明確約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方在勞動關系存續期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協商解決。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。
第四十六條雙方在合同中約定，競業限制的補償金在工資中預先支付，如果約定明確，且該部份補償金沒有使勞動者的工資等勞動報酬降低的，視為該約定有效。
雙方只約定了勞動報酬中包含了競業限制補償金，并沒有明確競業限制補償金的具體數額或占工資數額的具體比例的，應視為該約定不明確，如雙方不能對此協商一致，應為無效。
第四十七條因用人單位違法解除勞動關系或勞運動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動關系的，若不存在其他導致競業限制條款無效的情形的，競業限制條款對勞動者仍有拘束力。
第四十八條《勞動合同法》實施前雙方約定的違約金，用人單位在約定服務期協議、競業限制協議范圍之外約定的違約金對勞動者不發生法律效力，但約定由用人單位承擔的違約金應按雙方約定履行。
第四十九條勞動者與用人單位在勞動合同中約定了解除勞動合同的違約金，勞動者同時要求用人單位支付違約金及經濟補償金的，應予支持。但約定違約金數額明顯過高的，經當事人申請，人民法院可予以調整。
第五十條 一方當事人以約定的違約金過高為由提出調整的請求，審查是否屬于確需調整的，應遵循以下原則：
（一） 違約金條款合法有效；
（二） 一方當事人向勞動爭議仲裁委員會或人民法院提出調整違約金的申請。
第五十一條用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定行使單方解除權或用人單位違法解除勞動合同法，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
第五十二條用人單位以勞動者違反服務期約定為由請求勞動者支付違約金的，應對用人單位是否為勞動者提供專項培訓費用、對其進行專業技術培訓的情形進行審查。
用人單位對勞動者進行的上崗前培訓和日常業務培訓，不應認定為專業技術培訓。
勞動者接受專項培訓期間的基本工資，不應認定為專項培訓費用。
七、關于經濟補償金、代通知金與賠償金
第五十三條 經濟補償金的計算期間涉及《勞動合同法》實施前后，計算經濟補償金時應按照如下情形區別對待：
（一）《勞動合同法》實施前后均應當支付經濟補償金，且勞動者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定；超過三倍的，按上年度本市職工月平均工資的三倍確定。
（二）《勞動合同法》實施前后均應當支付經濟補償金的，計算年限時，勞動者在《勞動合同法》施行前地經濟補償年限按照以前的規定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的經濟補償年限按《勞動合同法》第四十七條的規定計算；
（三）計算經濟補償金的月工資標準按《勞動合同法》第四十七條第二款與第三款的規定執行；
（四）《勞動合同法》第八十七條規定的賠償金應先按上述第（一）項、第（二）項的計算方法確定經濟補償金數額后，再按兩倍支付。
第五十四條在已有其他單位為勞動者繳納社會保險費，或勞動者以自由職業者等身份自行繳納了社會保險費的情況下，勞動者以其所在的用人單位沒有為其繳納社會保險費為由行使單方解除權請求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
第五十五條勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未依法繳納社會保險為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，對經濟補償金的請求不予支持。如果該事實發生在《勞動合同法》實施后，且在提出解除時未超過仲裁申請時效的，應予支持。
第五十六條用人單位與勞動者約定，將用人單位應繳納的社保費用支付給勞動者。由勞動者自行支配，若不影響勞動者的勞動報酬的，勞動者以此為由行使單方解除權并請求用人單位支付經濟補償金的，對其經濟補償的請求不予支持。
第五十七條 勞動者與用人單位協商變更經濟補償金的計算標準，應區分不同的情況：
（一）如雙方是在建立勞動關系后訂立勞動合同時約定變更經濟補償金的計算標準，該約定有效，但約定的計算標準低于法定計算標準的，用人單位應補足差額；
（二）如雙方是在解除勞動合同通過協商一致約定變更經濟補償金的計算標準的，是當事人對自己民事權利義務的合法處分，應視為有效。但有證據證明在協議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當事人真實意思表示瓣情形除外。
第五十八條用人單位與勞動者約定由用人單位預先發放經濟補償金，如果雙方對此約定明確，且該該部分補償金沒有使勞動者的工資等勞動報酬降低的，則視為該約定有效。在勞動合同終止或解決時發生應付經濟補償金的情形的，用人單位可主張以預發的經濟補償金抵扣應付的經濟補償金。
但如果雙方只是約定了勞動報酬中包含了用人單位預先發放的經濟補償金，并沒有明確經濟補償的具體數額或占有工資數額的具體比例的，則視為該約定不明確，如雙方不能對此協商一致，應為無效。
第五十九條勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同或未依法與其簽訂無固定期限勞動合同為由，提出解除勞動合同并要求支付經濟補償金的請求，不予支持。
第六十條 勞動關系因符合本指導意見第五條第二款的規定而終止的，用人單位無須向勞動者支付經濟補償金。
第六十一條對于勞動者依照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》主張未支付解除勞動合同經濟補償金的50%額外經濟補償金和克扣或無故拖欠勞動工資的25%額外經濟補償金的，不予支持。
勞動者依照《勞動合同法》第八十五條之規定主張用人單位未按勞動行政部門要求支付勞動報酬、加班工資和經濟補償金而加付的50%-100%賠償金；應符合該條規定的程序，即勞動者向勞動行政部門投訴，勞動行政部門責令用人單位限制支付，用人單位仍不支付的，人民法院才予支持。
第六十二條 用人單位違法解除勞動合同的，無須向勞動者支付未提前30日通知解除勞動關系的代通知金。
第六十三條依照《勞動合同法》第四十八條的規定，用人單位解除或者終止勞動合同不符合法律規定，勞動者堅持要求繼續履行勞動合同，但勞動合同已經不能繼續履行的，勞動仲裁部門或人民法院應當向勞動者行使釋明權。如勞動者同意變更請求的，可裁判雙方勞動關系解除或終止，并由用人單位支付賠償金。
八、關于勞動爭議案件的仲裁與訴訟及裁審銜接
第六十四條 對于因未簽訂書面勞動合同而應支付二倍工資差額的仲裁申請期間的起算應分如下情形確定：
（一）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一年仍未簽訂書面勞動合同的，勞動爭議仲裁時效從2009年1月1日起算；
（二）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一個月的次日至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；
（三）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位自與勞動者建立勞動關系后一個月的次日起至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；
（四）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位與勞動者建立勞動關系后超過一年仍未簽訂勞動合同的，自雙方建立勞動關系滿一年的次日起開始計算。
用人單位未按規定與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，其仲裁申請期間參照上述方法計算。
第六十五條勞動爭議仲裁委員會以仲裁申請超過勞動仲裁申請期間、申請仲裁事項不屬于勞動爭議或申請仲裁主體不適格為由作出不予受理的書面裁決、決定或通知后，當事人不服的，應在收到該裁決、決定或通知之日起十五日內向人民法院起訴。
第六十六條勞動爭議糾紛當事人在訴訟過程中未提出仲裁申請超過申請期間的抗辯的，法院不應對此進行主動審查，但當事人在仲裁階段已就對方的仲裁申請超過申請期間提出抗辯的除外。
第六十七條 當事人在勞動仲裁階段未提出申請仲裁的時效抗辯而在訴訟階段提出的，應區分兩種情況：
（一）當事人在仲裁階段未提出超過申請期間的抗辯，勞動仲裁機關對此進行了實體性裁決。這應視為當事人在仲裁階段放棄了申請仲裁期限的程序性抗辯權利，這種放棄在訴訟階段仍然有效。當事人在訴訟階段以此為由進行抗辯的，不予支持。
（二）當事人在仲裁階段未提出超過申請期間的抗辯理由，勞動仲裁機關以超過仲裁申請期間為由駁回了申請人的仲裁申請，此種情形下，是否超過仲裁期間成為當事人訴訟階段的爭議焦點，故應審查。
第六十八條申請撤銷勞動爭議仲裁裁決糾紛中，用人單位提出對仲裁裁決認定事實審查申請的，除非申請人有證據證明仲裁裁決屬于“裁決所根據的證據是偽造的”或“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的”情形，否則，對申請人請求對仲裁裁決認定事實進行審查的請求不予支持。
第六十九條終局勞動爭議仲裁裁決的撤銷申請因不符合《調解仲裁法》第四十九條的規定而被裁定駁回的，對于用人單位就同一勞動爭議不服非終局勞動爭議仲裁裁決而提起訴訟的糾紛，如有證據證明雙方勞動關系履行的事實與終局裁決認定的事實不致的，人民法院應根據查明的事實作出裁判。
第七十條 同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的，仲裁裁決為非終局裁決。
第七十一條勞動爭議仲裁委員會對于勞動爭議作出非終局仲裁裁決，當事人一方不服仲裁裁決起訴的，仲裁裁決結果時未起訴一方有約束力，人民法院審查認為應在仲裁裁決認定的未起訴一方當事人應獲得的裁決金額以上或應支付裁決金額以下作出判決的，所作判決應以仲裁裁決金額為限。
第七十二條 本指導意見自印發之日起施行。
本意見施行后受理和正在審理的仲裁、第一、二審案件適用本意見的規定；本意見施行前已經審結，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。
本意見施行后，法律法規、司法解釋等有新的規定的，按新的規定執行。
佛山市中級人民法院 佛山市勞動爭議仲裁委員會
二〇一一年二月二十五日
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