廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要
為公正、高效處理勞動人事爭議糾紛，統(tǒng)一勞動人事爭議案件的裁判標準，廣東省高級人民法院與廣東省勞動人事爭議仲裁委員會于2012年6月21日在佛山召開了關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會，對《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）、《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）的適用以及進一步加強裁審程序銜接問題進行了討論，形成如下會議紀要：
一、適用《社會保險法》的若干意見
1. 用人單位為勞動者建立了社會保險關(guān)系，勞動者墊付用人單位未依法繳納的社會保險費用后，請求用人單位返還的，作為勞動爭議處理。
勞動者請求用人單位為其建立社會保險關(guān)系或繳納社會保險費的，不作為勞動爭議處理，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)告知勞動者向社會保險行政部門或社會保險費征收機構(gòu)尋求解決。
2. 勞動者以基本養(yǎng)老保險費的繳納年限、繳納數(shù)額不足為由，請求用人單位賠償基本養(yǎng)老保險待遇損失的，不作為勞動爭議處理。
按照省人力資源和社會保障廳、省地方稅務(wù)局《關(guān)于妥善解決企業(yè)未參保人員納入企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險問題的通知》（粵人社發(fā)〔2011〕237號）的規(guī)定，可納入我省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌的勞動者請求用人單位賠償基本養(yǎng)老保險待遇損失的，不作為勞動爭議處理，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)告知勞動者向相關(guān)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)尋求解決。
勞動者以用人單位未為其辦理基本養(yǎng)老保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受基本養(yǎng)老保險待遇為由，請求用人單位賠償損失的，應(yīng)同時符合以下條件：
（1）用人單位未為勞動者參加基本養(yǎng)老保險；
（2）社會保險經(jīng)辦機構(gòu)明確答復不能補辦；
（3）勞動者達到法定退休年齡。
3. 用人單位未依法為勞動者參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費，但勞動者符合享受基本醫(yī)療保險待遇的條件，勞動者請求用人單位參照基本醫(yī)療保險待遇標準報銷醫(yī)療費用的，應(yīng)予支持。
4. 用人單位未為勞動者建立工傷保險關(guān)系，且用人單位以及受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的勞動者或者其近親屬、工會組織均未在法定期間申請工傷認定，以致社會保險行政部門不受理工傷認定申請，勞動者或者其近親屬請求用人單位支付工傷保險待遇的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)駁回勞動者或者其近親屬的申請或起訴，并告知其可另行主張人身損害賠償，但用人單位對構(gòu)成工傷無異議的除外。
5. 勞動者因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或被診斷患有職業(yè)病，勞動者或者其近親屬已享受工傷保險待遇，又依據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規(guī)定向人民法院請求用人單位承擔精神損害賠償責任的，應(yīng)予支持。
6. 勞動者工傷由第三人侵權(quán)所致，第三人已承擔侵權(quán)賠償責任，勞動者或者其近親屬又請求用人單位支付工傷保險待遇的，用人單位所承擔的工傷保險責任應(yīng)扣除醫(yī)療費、輔助器具費和喪葬費。
7. 用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險費，在勞動者發(fā)生工傷事故且與用人單位解除或終止勞動關(guān)系后，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需安裝輔助器具，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費用的，應(yīng)予支持。輔助器具更換費用的確定應(yīng)以《廣東省工傷康復服務(wù)項目及支付標準（試行）》規(guī)定的標準為依據(jù)，輔助器具更換周期的確定應(yīng)以與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議的輔助器具配制機構(gòu)出具的意見為依據(jù)，計至工傷職工70周歲止。
8. 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位和被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工以及用人單位使用的童工發(fā)生工傷事故，確需安裝輔助器具，除《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定的一次性賠償金外，職工及童工請求一次性支付輔助器具安裝和更換費用的，應(yīng)予支持。輔助器具安裝和更換費用的確定應(yīng)以《廣東省工傷康復服務(wù)項目及支付標準（試行）》規(guī)定的標準為依據(jù)，輔助器具更換周期的確定應(yīng)以與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議的輔助器具配制機構(gòu)出具的意見為依據(jù)，計至職工或童工70周歲止。
9. 用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者或者其近親屬依法獲得工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇后，又請求用人單位支付其他工傷保險待遇的，作為勞動爭議處理。
10．用人單位未依法為勞動者參加失業(yè)保險或者擅自停止繳納失業(yè)保險費，勞動者依法向用人單位主張一次性賠償?shù)�，�?yīng)予支持。
二、適用《勞動合同法》的若干意見
11．用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
12．下列爭議，作為勞動爭議處理：
（1）勞動者與用人單位因應(yīng)休未休年休假額外支付的工資產(chǎn)生的爭議；
（2）勞動者與用人單位因發(fā)放高溫津貼產(chǎn)生的爭議；
（3）勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生的爭議。
13．發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔相應(yīng)法律責任的，應(yīng)予支持。
14．用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：
（1）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；
（2）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。
勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續(xù)訂勞動合同，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定要求支付二倍工資的，應(yīng)予支持。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。
15．勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。
16．勞動者依法請求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)告知其將仲裁或訴訟請求變更為確認雙方已存在無固定期限勞動合同。勞動者拒不變更的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院不得直接判令雙方當事人簽訂無固定期限勞動合同，但可以依法確認雙方當事人已存在事實上的無固定期限勞動關(guān)系，并參照原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
17．勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的，不予支持。
18．勞動合同期限屆滿后，因符合《勞動合同法》第四十二條第（一）、（三）、（四）項規(guī)定情形而續(xù)延，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持。
19．用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
20．勞動關(guān)系符合《勞動合同法》第十四條第二款第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的情形，用人單位在與勞動者協(xié)商訂立無固定期限勞動合同時提出的勞動報酬、勞動條件、福利待遇等事項不低于訂立無固定期限勞動合同前的標準，勞動者拒不接受的，用人單位可以終止合同，且無須向勞動者支付經(jīng)濟補償。
21．勞動合同解除或者終止后，勞動者請求用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償或以用人單位未按約定支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償為由要求不履行競業(yè)限制義務(wù)，對用人單位以其在勞動關(guān)系存續(xù)期間向勞動者支付的勞動報酬已包含競業(yè)限制經(jīng)濟補償提出的抗辯，不予支持。
22．用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權(quán)，勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С郑?br />
（1）調(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要；
（2）調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；
（3）不具有侮辱性和懲罰性；
（4）無其他違反法律法規(guī)的情形。
用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?br />
23．勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定請求用人單位支付賠償金的，應(yīng)提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改指令書和用人單位逾期未履行該指令書的證據(jù)。
24．勞動者依照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條和第十條的規(guī)定，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或額外經(jīng)濟補償金的，不予支持。
25．用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持。
26. 用人單位違法解除勞動合同，勞動者以用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資為由，向用人單位主張一個月工資賠償?shù)�，不予支持�?br />
27．用人單位未按照法律規(guī)定或勞動合同的約定及時足額向勞動者發(fā)放年休假工資或高溫津貼，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由主張解除勞動合同的，不予支持。
28．勞動者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定情形迫使其辭職為由，請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С帧?br />
29. 勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。
30. 用人單位經(jīng)營者欠薪逃匿，勞動者依照《勞動合同法》第四十六條請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持，經(jīng)濟補償?shù)闹Ц赌晗迯挠霉ぶ掌鹚恪?br />
31. 用人單位支付勞動者解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償或賠償金時，經(jīng)濟補償或賠償金的基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟補償或賠償金的基數(shù)按用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍計算。
32. 勞動關(guān)系建立于《勞動合同法》實施以前，但在《勞動合同法》實施后解除或終止的，經(jīng)濟補償按以下方式計算：
（1）按《勞動合同法》實施以前的有關(guān)規(guī)定，用人單位無需支付經(jīng)濟補償?shù)�，勞動者工作年限自《勞動合同法》實施之日起計算�?br />
（2）按《勞動合同法》實施前后的有關(guān)規(guī)定，用人單位均需支付經(jīng)濟補償?shù)�，勞動者的工作年限自用工之日起計算。用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經(jīng)培訓及調(diào)整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮疃嗖怀^12年。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協(xié)商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮杂霉ぶ掌鹩嬎�，不受最多不超過12年的限制。
33. 《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無須另行支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自實際用工之日起計算，應(yīng)包括勞動者在《勞動合同法》實施前的工作年限。
34．不具備合法經(jīng)營資格的用人單位或者其出資人承擔責任的范圍應(yīng)以《勞動合同法》第九十三條規(guī)定的內(nèi)容為限，即勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金和損害賠償責任，但不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。勞動者因不具備合法經(jīng)營資格的用人單位未為其參加社會保險導致的醫(yī)療費、失業(yè)待遇及生育待遇等損失屬于損害賠償責任范圍。
三、適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的若干意見
35. 因申請人無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭，勞動人事仲裁機構(gòu)按自動撤回申請?zhí)幚砗螅暾埲擞痔崞鹬俨蒙暾�，勞動人事仲裁機構(gòu)作出不予受理的決定或通知，申請人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)予受理。人民法院經(jīng)審查認為確屬無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，應(yīng)裁定駁回起訴。
36. 當事人不服勞動人事仲裁機構(gòu)以不符合《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條第二款有關(guān)地域管轄的規(guī)定為由作出不予受理的決定或通知，向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。
37. 勞動者依據(jù)《勞動合同法》第四十條或第八十二條的規(guī)定請求用人單位支付代通知金或二倍工資的，作為《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一項規(guī)定的追索賠償金爭議處理。
勞動者請求用人單位支付工傷保險待遇，屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第二項規(guī)定的因執(zhí)行國家的勞動標準在社會保險方面發(fā)生的爭議，勞動人事仲裁機構(gòu)對此作出的仲裁裁決為終局裁決。
38. 勞動人事仲裁機構(gòu)作出的裁決書應(yīng)當載明該裁決是否屬于終局裁決。
勞動人事仲裁機構(gòu)作出的裁決書已載明該裁決是否屬于終局裁決，當事人在訴訟中又對有關(guān)終局裁決、非終局裁決的認定提出異議的，人民法院不予審查。
39. 除《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的情形外，用人單位以認定事實錯誤為由申請撤銷終局裁決的，人民法院不予支持。
勞動人事仲裁機構(gòu)違反法定程序足以影響裁決結(jié)果的，用人單位可以依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條第一款第（三）項規(guī)定申請撤銷仲裁裁決。
40. 勞動人事仲裁機構(gòu)以當事人的仲裁申請超過法定時效期間為由作出不予受理的決定，當事人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當對當事人的仲裁申請是否超過法定時效期間進行審查。
當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構(gòu)對此進行了實體性裁決，應(yīng)視為當事人在仲裁階段放棄了申請仲裁期限的程序性抗辯權(quán)利。當事人在訴訟階段以此為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
41. 勞動人事爭議仲裁機構(gòu)、人民法院審理人事爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動人事爭議調(diào)解仲裁辦案規(guī)則》的規(guī)定，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動人事爭議調(diào)解仲裁辦案規(guī)則》未作規(guī)定的，依照《人事爭議處理規(guī)定》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
勞動人事爭議仲裁機構(gòu)、人民法院審理人事爭議案件，應(yīng)當以國家有關(guān)人事法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)人事政策為依據(jù)，國家法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，可以參照部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章及人事管理規(guī)范性文件處理。規(guī)章及規(guī)范性文件沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，且糾紛性質(zhì)與勞動爭議類似的，可參照《勞動法》、《勞動合同法》等規(guī)定處理。
42．工作人員對事業(yè)單位主管部門作出的辭退、除名、辭聘、提前解除聘用合同、按自動離職處理、不批準辭職（離職）等人事處理決定不服而申請仲裁或提起訴訟的，應(yīng)當將事業(yè)單位及其主管部門作為共同當事人。
43．當事人申請人事爭議仲裁的時效期間為一年，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
44. 本紀要自下發(fā)之日起，供全省各級人民法院、勞動人事爭議仲裁機構(gòu)參照執(zhí)行。本紀要下發(fā)前的有關(guān)指導意見與本紀要規(guī)定不一致的，以本紀要為準。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。
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