前言
工傷事故是現代工業社會的產物。自從人類進入機器制造機器的社會以來，伴隨著工業文明成長的不僅是物質財富的增長還有工傷事故的層出不窮。為解決這個矛盾，各國紛紛推出各自的工傷保險制度。
我國在2004年施行的《工傷保險條例》的目的也是“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，”（《工傷保險條例》第1條）。該法通過行政法的強制性把大多數的工傷事故納入工傷保險關系中，體現了國家公權力對私權領域的滲透，從該法施行之后我國的工傷賠償糾紛也開始獨立于一般的人身損害賠償糾紛，開始籠罩上行政權的影子。
在我國工傷賠償處理實踐中，經常出現勞動者與用人單位私下簽訂和解協議，無論該勞動者是否經過工傷認定以及勞動能力鑒定，無論是否有行政機關或者法院的參與，雙方都就工傷賠償數額達成協議。這實際上規避了工傷保險法律的適用。在達成協議后勞動者和用人單位都出現以各種理由推翻以前的和解協議的情況，尤其是在勞動者沒有經過工傷認定和勞動能力鑒定情況下簽訂的和解協議。這種協議不僅受到理論界和實務界的詬病，也遭到社會輿論的猛烈抨擊，社會甚至發出了“工傷豈可私了？”的疑問。針對這種“熱烈的”一邊倒的批評，筆者作為在基層法院專門審理勞動爭議的一名普通法官，結合民法理論和審判實踐，擬對沒有經過工傷認定和勞動能力鑒定勞動者與用人單位達成的工傷賠償和解協議（本文和解協議即指該類協議，除非文中作出特別說明）做一“冷靜的”分析，與各位同仁商榷。
一、工傷損害事故的性質
（一）主要有兩種學說
1、侵權行為說
該說認為工傷損害事故從本質上來說是一種侵權行為,應當由《民法通則》調整,并有一般侵權行為向特殊侵權行為定性的演變過程。典型的例子如《最高人民法院公報》1989年第1期登載的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》，以及1999年《最高人民法院公報》第5期登載的《劉明訴鐵道部第二十工程局第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，這兩個案子表明了最高人民法院遵循著以過錯責任原則為基礎的一般侵權行為思路來認定工傷損害事故。然而隨著工傷事故的日益嚴重,民法學者梁慧星認為工傷損害屬特殊侵權行為,受雇人在工作中遭受的傷害為工業事故,工業事故在現代民法中屬于特殊侵權行為。之后的2003年最高法的人身損害賠償司法解釋也采納了這一觀點。《人損解釋》第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。”其措辭斬釘截鐵,沒有為雇主通過舉證證明自己無過錯而獲得免責留下絲毫余地,顯然采納了無過錯責任。但無論是認為工傷損害是一般侵權還是特殊侵權,其性質都屬于侵權行為,應當在侵權行為法的范圍內也就是民法的范圍內加以調整。
2、工傷保險關系說
持此觀點學者認為,按照現行勞動法規范,工傷損害的性質是勞動保險,由勞動保險法規調整該說認為工傷保險正是擺脫侵權法的思維而建立起來的。隨著勞動法的日益獨立,工傷賠償責任逐漸從民法中分離出來而自成體系。這是社會保障生存權在工傷保險領域中的反映,即對經濟弱者進行保護和幫助時要求國家作為的權利,而非侵權行為法所能涵蓋。工傷保險補償與侵權損害賠償最大的區別是：不以用人單位的過錯、勞動者的損害與用人單位過錯之間的因果關系為條件,只要認定損害屬于工傷即可。實際上是用工傷保險法律排斥了民事法律的適用余地。
（二）對上述兩種觀點的分析：
1、工傷損害事故是一種被賦予了國家強制性的特殊侵權行為
對于工傷損害事故,民法從工業事故無過錯責任特殊侵權行為的角度加以規范,勞動法從工傷保險關系的角度加以規范,這就構成了工傷損害事故這一法律關系的雙重性質,它既是工業事故的特殊侵權行為,又是工傷損害的勞動保險。而且二者存在交集,即被工傷保險所涵蓋的同時構成侵權責任的工傷事故。因此,關于工傷損害事故的性質應在二者交集的基礎之上加以討論。其實，侵權行為說和保險關系說都具有一定的說服力,都從某一角度揭示了工傷損害事故的性質,但都有局限性。工傷損害事故從原則上說,就是現代民法上的工業事故,適用無過錯責任原則,其性質應屬于特殊侵權行為,但侵權行為說沒有從保護生存權的角度看,工傷損害事故也具有工傷保險的性質;而保險關系說割裂了工傷保險關系與侵權行為關系之間的聯系。事實上,工傷保險是以侵權行為為基礎發展起來的。實際上，工傷損害事故來源于侵權行為，在國家法律賦予它行政上的強制性后即具有了工傷保險性質。只看到工傷損害事故侵權性質，認為工傷賠償和解協議不違反法律法規的強制性規定，就認定和解協議有效是錯誤的；同樣只看到國家工傷保險制度的強制性，一概認為和解協議沒有理論和法律基礎，從而認定和解協議絕對無效也是片面的觀點。
二、工傷賠償和解協議的性質
（一）認定和解協議性質的前提是要區分侵權之債和合同之債
結合上面討論的工傷損害事故的性質，我們可以看出，既然工傷事故是一種賦予了國家強制性的特殊侵權行為，那么勞動者針對工傷損害提出的賠償請求權就是一種侵權請求權，即理論上所說的侵權之債。按照債法的通說，侵權之債與合同之債是有區別的，它們最主要的區別在于：合同之債達成的協議是設立、變更、消滅民事權利義務的協議，而侵權之債達成的協議是確保已經確立的民事權利義務得以履行的協議。進一步說，合同之債是雙方當事人合意的體現，而侵權之債聯系雙方當事人的是民事賠償責任。合同當事人之間特定的權利義務關系,可以因合同沒有達成而不存在。而侵權行為的和解協議的當事人之間特定的權利義務關系,卻不可以因和解協議沒有達成而歸于消失。從邏輯順序來看,合同一般是當事人之間產生特定的權利義務關系的前提,而和解協議則是當事人之間已產生的特定的權利義務關系的后果。在筆者了解的很多社會觀點中總是把和解協議與合同等同起來，用合同上的有效合同、無效合同以及可撤銷合同、可變更合同理論來解釋工傷賠償和解協議，這實際上是犯了概念性錯誤。和解協議是對侵權之債達成的協議，所以是無法用合同理論來進行解釋的。從最高法《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（法釋[2002]29號）中“關于經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質”的司法解釋中可以看出，和解協議本質上不屬于合同法的理論范疇，最高法把調解或和解協議表述為具有民事合同性質而不是表述為民事合同，幾字之差，可謂意義深遠。
（二）工傷賠償和解協議的本質不是合同而是一種民事行為
（1）民事行為理論
從民法通則的相關規定來看民事行為是以意思表示為要素發生的民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效法律行為、可變更或可撤銷法律行為的法律行為、效力未定的民事行為。民事行為的概念來法律行為這個概念，而法律行為的概念源于德國法學家薩維尼的創造，其在《當代羅馬法體系》中，對法律行為這個概念理論化，后來為德國民法典采用。由于法律行為這個概念被用于各個部門法，為了和其他部門法相區別，民法領域的法律行為被稱為民事法律行為。民事法律行為這個概念在大陸法系通行的理解是民事主體旨發生一定民事法律后果的表意行為，其中不僅包括不道德或違反法律的無效法律行為，而且包括行為人有權提出撤銷的可撤銷法律行為。但是我國民法通則第54條采納了民事法律行為是合法行為的觀點，為了將無效民事行為和可撤銷民事行為等納入法律行為體系中，民法通則采用民事行為這個概念來作為民事法律行為的上位概念，用來表述民事主體基于意思表示旨在發生一定的民事法律后果的行為。
（2）民事行為有效的要件
a、行為人具有相應的民事行為能力。b、意思表示真實。c、行為內容不反法律或社會公共利益。
無效民事行為主要是因欠缺有效要件，從而肯定不能發生行為人預期法律效果的民事行為。包括主體不具有民事行為能力，意思表示不真實以及違反法律和社會公共利益的民事行為。
可撤銷或可變更民事行為是意思表示有瑕疵的民事行為，包括重大誤解、誤傳、顯失公平的民事行為。
效力未定民事行為由于我國民法通則沒有相關的規定，但在合同法中規定了幾種效力未定的合同，由于和解協議不屬于我國合同法適用的范疇。在本文中對效力待定的和解協議就不予討論。但是筆者認為根據民法的一般理論，法律沒有明確規定的時候可以類推適用，效力待定的和解協議也可以參照合同法相關規定來進行解釋。
根據民事行為的有效要件理論我們可以推導出工傷賠償和解協議的有效的基本要件：1、主體適格2、意思表示真實。3、不違反法律和社會公共利益
三、工傷賠償和解協議的有效性
（一）認為工傷賠償和解協議無效的主要觀點
1、用人單位不是工傷認定和勞動能力等級鑒定的法定主體，不具有工傷認定和勞動能力等級鑒定的權利，所以協議在未經工傷認定和勞動能力鑒定之前就對是否認定工傷和勞動能力等級作出協議是無效的。
2、勞動者簽訂工傷和解協議，存在顯失公平、重大誤解、甚至在是在用人單位欺詐、脅迫、乘人之危的情況下簽訂的，違背了勞動者真實意思表示，所以該協議無效
3、用人單位與勞動者簽訂工傷賠償和解協議的行為，違反了工傷保險條例對工傷事故的管理制度，而且以合法的形式掩蓋非法的目的，所以是無效的。
(二)對無效觀點的分析
結合理論上對民事行為有效要件的分析，我們可以發現主張工傷和解協議無效的觀點表面上是成立的，但是均忽視了一些關鍵的細節問題，沒有做到具體問題具體分析，主張一律無效的觀點實際上是片面的。
1、用人單位根據工傷保險條例當然不是工傷認定和勞動能力等級鑒定的法定主體。但這并不意味著用人單位不具有與勞動者就工傷賠償具體數額達成協議的主體資格。實際上，如果用人單位和勞動者在協議中明確：該賠償數額只是對工傷認定和勞動能力等級的事先估計大概數額，在勞動行政部門作出是否工傷認定以及鑒定出勞動能力等級之后，該賠償數額可以根據勞動行政部門的工傷認定和勞動能力鑒定等級發生變化，那么，這就說明用人單位并沒有通過和解協議本身來代替勞動行政部門作出的工傷認定和勞動能力等級鑒定的意思表示。該反對觀點沒有看到有些協議中用人單位和勞動者協商的賠償數額只是對是否工傷和勞動能力等級作出了一個大致的估計數額，并沒有據此進行認定工傷和勞動能力等級鑒定。所以這個反對觀點具有片面性。
2、不可否認在現實中由于勞動者和用人單位在地位上的不平等，有不少用人單位通過各種手段欺騙、脅迫勞動者、以及乘勞動者之危，迫使勞動者在不了解工傷保險制度的情況下，在不清楚勞動能力等級鑒定的具體標準下簽訂了工傷賠償協議，這種協議違背了勞動者的真實意思表示，認定無效是有合情合理的。但是，隨著我們法治國家的進展，勞動法規的完善和宣傳，勞動者可以通過各種途徑了解工傷認定標準和勞動能力鑒定標準，特別是勞動者在咨詢律師和相關政府部門后，在律師或者在勞動保障所甚至是在法院的主持下簽訂的和解協議的是否能認為無效，還是值得探討的。上述協議特別是在勞動保障所和法院主持下簽訂的和解協議，雖然工傷未經認定、勞動能力等級未經鑒定，但是勞動者通過律師、勞動保障所、法院等專門人士和機構完全可以了解相關的法律和標準，這些專門人士和機構也有義務在調解時向當事人特別是勞動者進行法律法規、鑒定標準的充分釋明。勞動者完全可以在了解相關的情況下對自己的權利和賠償具體數額作出一定的讓步和放棄。筆者在基層法院調解時候，有的勞動者在完全了解相關法律和標準的情況下，明確表示為了盡快獲得賠償可以對具體數額作出讓步，只要不是和最終鑒定結果差距太大，勞動者表示可以接受和解協議達成的賠償數額。針對這樣的情況下簽訂的工傷賠償和解協議，一味的否定其有效力是否有意義，應該是值得主張協議無效的人深思的
3、誠然，工傷保險制度是國家通過法律法規的形式強制規定的。但是國家法律沒有明確規定工傷賠償和解協議絕對無效。相反，《工傷保險條例》第52條規定“職工與用人單位發生工傷待遇方面的爭議，按照處理勞動爭議的有關規定處理。而《企業勞動爭議處理條例》第6條規定”勞動爭議發生后，當事人應當協商解決；“、第21條規定”當事人雙方可以自行和解。“從上述規定可以看出，我國法律實際上給了工傷賠償糾紛當事人協商和解的權利而沒有一味的否定雙方當事人和解協議的效力。工傷賠償糾紛中雙方當事人的和解協議沒有違反法律法規的強制規定，首先應推定其是有效的。
（三）工傷賠償和解協議有效的具體要件
1、雙方當事人對工傷賠償糾紛有處分的主體資格。比如勞動者死亡的工傷賠償糾紛，其近親屬就是適格的和解協議當事人。用人單位的主體資格結合相關的勞動法律法規進行認定，對租賃廠房、承包經營、勞務派遣情況下認定賠償主體資格要參照相關的法律法律和規章
2、雙方當事人對和解協議內容權利有明確的認知和處分權并協商一致。特別是勞動者對是否認定工傷和勞動能力鑒定等級標準有一個明確的認知。
3、違反法律法規強制性規定和社會公共利益的無效，對勞動者在協議中放棄進行工傷認定以及勞動能力等級鑒定的協議條款，由于這些條款涉及國家強制性規范，協議中不能加以協商，這一條款應認定無效，但這些條款的無效不影響其他條款的有效性。
（四）認定和解協議有效在實踐中的積極意義
1、認定和解協議效力可以減輕勞動者在工傷處理程序中的訟累
以下是筆者整理的我國法律法規中規定的工傷處理步驟以及該步驟可能經過的程序
1、申請工傷認定
證據不足的先確認勞動關系
（1） 勞動仲裁
（2） 民事一審
（3） 民事二審
2、工傷認定部門作出工傷認定結論
3、對工傷認定結論不服
（1） 行政復議
（2） 行政一審
（3） 行政二審
4、工傷認定部門重新作出工傷認定結論(對此工傷認定結論不服的仍可以提起行政復議和行政訴訟)
5、勞動能力鑒定
（1）、勞動能力鑒定部門作出傷殘等級鑒定
（2）、對鑒定結論不服，在收到鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定
（3）、省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出最終勞動能力鑒定
6、工傷待遇索賠
（1） 勞動仲裁
（2） 民事一審
（3） 民事二審
（4） 民事執行
從以上程序我們看到，工傷賠償程序可以說到了繁瑣的程度，也許我國法律是想給勞動者一個多方維權的渠道，但是也無形中增加了勞動者的訟累。筆者在基層法院接觸的工傷賠償案件基本上已經到了上述步驟的第6個階段，從工傷事故發生后到勞動者走進法院處理賠償糾紛基本都經過一年以上了，經過兩年以上的也有不少人。如此漫長的維權道路是否值得提倡實在值得我們法律界人士深思。法諺有云”遲到的正義不是正義“，工傷賠償中遲到的賠償難道還是有效的賠償嗎？相反。如果在工傷處理程序中賦予雙方當事人和解的權利，賦予該和解協議的效力。無論協商調解的數額是多少，大多數協議都得到有效的履行，作為弱勢群體的勞動者迅速獲得賠償后起碼可以解決基本的生活壓力，甚至可以緩解一個家庭的燃眉之急。對勞動者而言是有一定的好處的。雖然只是一個小小的工傷賠償和解協議，但是卻關乎一個人、一個家庭的切身利益，不可謂不大。執法、司法機構在認定和解協議無效的時候是否應該考慮到這種因素？
2、認定和解協議效力有利于法院審理工傷賠償案件，節約司法資源
在確認和解協議效力的前提下，我們結合工傷賠償的6個階段來看。如果需要確認事實勞動關系，該和解協議本身可以作為證據使用，是確認勞動者和用人單位之間存在勞動關系的重要證據，有利于人民法院迅速解決工傷賠償中確認事實勞動關系的案件。如果在和解協議中有對工傷認定的內容，那么該調解協議在工傷認定階段的行政訴訟中也是重要的訴訟證據以此類推，認定和解協議的有效性有助于人民法院審理相關的工傷案件，這也是解決現在人民法院人少案多矛盾，節約司法資源的有效措施。
3、認定和解協議效力有助于和諧勞資關系的建立
和諧的勞資關系是和諧社會的重要組成部分，而工傷賠償糾紛是勞資關系中的不和諧因素。由于工傷事故導致勞資雙方產生很大的矛盾，漫長的維權道路又激化了勞動者和用人單位的矛盾。在基層法院的工傷案件中，勞動者無一例外的要求在工傷賠償的同時解除和用人單位的勞動關系。可見工傷賠償糾紛的維權道路已經讓勞動者對用人單位產生了不信任，對用人單位的歸屬感已經蕩然無存。而和解協議的有效建立在雙方當事人合意的基礎上，用人單位認可工傷事故，勞動者也快速的獲得相應的賠償。本來緊張的勞資矛盾就有緩和的可能。用人單位也可以認可勞動者繼續在單位工作，勞動者對單位的歸屬感沒有消失。對那些符合有效要件的和解協議認定有效也是建立和諧勞資關系的突破口。
(五)無效、可撤銷或可變更工傷賠償和解協議的情形
1、無效情形：欺詐脅迫乘人之危，違反法律和社會公共利益無效。
用人單位采取欺騙勞動者，脅迫和乘人之危的方式強迫勞動者簽訂工傷賠償協議都是無效的。因為這都屬于違背了一方當事人真實的意思表示由于我們上文論證了和解協議是一種民事行為而不是一種合同，所以合同法中的欺詐、脅迫和乘人之危的合同是可撤銷合同的規定對和解協議不適用。這也是民事行為和合同區別的地方。其中用人單位在簽訂工傷賠償和解協議時候故意不告知勞動者可以進行工傷認定和勞動能力鑒定，誘使勞動者作出錯誤的意思表示，從而逃避自己的工傷賠償義務，該用人單位可以認定欺詐，所簽訂的和解協議無效。
2、可撤銷情形：重大誤解，顯失公平的和解協議可撤銷。
可撤銷的和解協議主要屬于雙方當事人的意思表示有瑕疵的情形，用人單位沒有采取欺詐、脅迫、乘人之危的情形。但是用人單位沒有盡到完全的告知義務，或者在勞動保障所和法院的調解下，雙方當事人對和解協議內容產生錯誤認識，造成較大的損失。可撤銷的協議主要涉及對是否工傷和勞動能力鑒定等級有爭議的情形。雙方對工傷認定和勞動能力鑒定的事先估計和后來的實際情況有出入，除非勞動者和用人單位自愿放棄自己一部分權利的情況外，勞動者和用人單位都可以提出對該協議的撤銷。這里要提出一個情況，如果和解協議所確定的數額比工傷認定和勞動能力鑒定后確定的數額要高，該協議是否可撤銷？有觀點認為和解協議比法定標準高應認定高出的部分是用人單位自愿給付勞動者的補償金，為保護勞動者和維護和解協議有效性，用人單位不能以此為理由要求撤銷該協議。筆者認為這樣的觀點在理論上是站不住腳的，和解協議本身是平等主體間的一種民事行為，勞動者可以因為誤解和不公平撤銷該協議，用人單位同樣可以因為誤解和估計錯誤導致不公平而提出撤銷該協議。
3、可變更情形
除是否認定工傷和勞動能力等級兩個因素雙方當事人有爭議涉及到協議是否可以撤銷的問題外。但是還是有其他因素影響賠償數額，如月平均工資標準，解除勞動關系時間，勞動者年齡等等情形，這些情形有爭議的話涉及到該和解協議是否可以變更。因為這些因素的爭議不涉及到整個協議的有效和無效，只是當事人對一些事實情況的爭議，所以筆者把這些情形歸入和解協議可變更的范圍。
結語
在工傷賠償處理中應充分發揮勞動行政部門對勞動糾紛處理的專門性和權威性，勞動行政部門應該提前介入工傷賠償糾紛。對勞動者和用人單位達成的工傷賠償和解協議應多加以指導和監督，而不是一味的否定協議的效力。這樣在減輕法院訴訟壓力同時也減輕了勞動者的訟累，達到的是一個雙贏的局面。
（作者單位：江蘇省無錫市惠山區人民法院）
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