商榷：也談超過法定退休年齡能否認定工傷
超過法定退休年齡受到的職業傷害能否認定工傷，在實務和理論方面都存在較大的爭議，筆者認為，是否認定工傷的實質焦點是超過法定退休年齡的勞動者是否可以與用人單位建立勞動關系問題。超過法定退休年齡的勞動者與用人單位建立勞動關系的，其職業傷害應可以認定為工傷，否則不適用《工傷保險條例》調整認定為工傷（本文不討論符合《工傷保險條例》規定的非勞動關系的人事關系工傷認定情形），應該通過民事法律關系等渠道解決傷害賠償問題。
超過法定退休年齡的勞動者與用人單位是否建立勞動關系，本文僅探討因年齡問題是否成立勞動關系的問題，對于其他影響勞動關系成立的要素不在探討之列。事實上，超過法定退休年齡的某些勞動者依據法律法規規定經人力資源和社會保障行政部門審批延長退休年齡的，其與用人單位之間勞動關系存續，社會保險關系亦存續，發生職業傷害應適用《工傷保險條例》認定工傷。對此，沒有爭議。但對于那些超過法定退休年齡又未有延長退休年齡審批的勞動者與用人單位是否建立勞動關系的觀點卻是對立的。筆者支持超過法定退休年齡（不含經審批延長）的勞動者與用人單位之間不構成勞動關系，其超過法定退休年齡后發生的職業傷害不能認定工傷，主要理由如下：
第一，勞動者達到法定退休年齡，缺失勞動關系中勞動者主體資格之主體要件（經審批延長退休的除外）。
法律法規雖沒有明確禁止勞動者的就業權，但卻明確規定了法定退休年齡。根據《勞動合同法》第四十四條以及《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，達到退休年齡勞動（合同）關系終止屬于法定終止情形。雙方勞動（合同）關系終止的原因屬于勞動者主體資格滅失問題，雙方不存在勞動法律關系，即雙方存在其他法律關系。不能因為存在勞動報酬等相關問題，就認定存在勞動關系，進而適用《工傷保險條例》。勞動者達到法定退休年齡，并不喪失勞動權，但其與用人單位之間的勞動不屬于勞動法上之勞動，該勞動為就業勞動，和公務員、保姆等勞動同為廣義勞動。另外．2005年原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》也規定關于是否成立勞動關系的三要件之一，即用人單位和勞動者具有合法的主體資格，因此，超過法定退休年齡勞動者（除延長退休年齡外）依法不再具有勞動法上勞動關系之勞動者主體要件。
第二，達到法定退休年齡后，用人單位無法定義務為勞動者辦理工傷保險．客觀上乜無法辦理，因此，由用人單位承擔工傷風險不公平、不合理。
《社會保險法》規定，勞動者達到法定退休年齡，基本養老保險繳費不足1 5年的可以續繳，但卻沒有規定工傷保險費可以在勞動者達到法定退休年齡后可以續繳。《工傷保險條例》以及相關的社會保險費繳交規定也未明確勞動者達到法定退休年齡后的工傷保險費繳交情形。另一方面，工傷保險費的繳納按本單位職工工資總額乘以單位繳費費率之積，但同時用人單位應報送人員情況表和人員增減明細表，實踐中，達到法定退休年齡勞動者退休后因減員不在報表之內。勞動者退休辦理了退休手續并領取了養老金，但同時仍在用人單位工作，無論在社會保險統征還是不統征的地方，單獨就該部分勞動者征收工傷保險費在技術層面都是困難的。既然超過法定退休年齡的勞動者無法繳納工傷保險費，在沒有明確法律依據的情況下，要求用人單位承擔工傷保險統籌基金應該承擔的責任就顯得不公平、不合理，也違背了社會保險統籌風險社會承擔的社會法原理。
第三，相關的最高法(2007)行他字第6號答復和(2010)行他字第1 0號答復過于片面。
2007年7月5日，最高人民法院行政審判庭針對重慶市高級人民法院報送的《關于離退休人員與現在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》作出(2007)行他字第6號答復：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”但答復僅針對離退休人員中現單位繳納工傷保險費的情形，排除此情形的超過法定退休年齡的勞動者發生的職業傷害，不宜據此答復作出工傷認定。
2010年3月1 7日，最高人民法院行政審判庭針對山東高級人民法院報送的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示》作出(2010)行他字第10號答復：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”該答復僅針對超過法定退休年齡的務工農民，不論該農民是否領取養老金，也不論現用人單位是否為其繳交了工傷保險費。
以上兩個答復明顯過于片面，同時與其他行政相關答復也有矛盾>中突的地方。如國務院法制辦公室回復福建省政府法制辦對《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函（國法秘函[2005] 310號）：“離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。”可見，該答復的意見是離退休人員因工作發生職業傷害通過民事訴訟解決，而非工傷保險行政或勞動爭議途徑解除，即實質上認為離退休人員與用人單位不存在勞動關系，職業傷害不屬于工傷保險條例調整范圍．對于超過了法定退休年齡的勞動者受到的職業傷害能否認定工傷，筆者傾向于該國務院的復函認定，且從法律適用角度看．國務院的復函法律效力應高于最高人民法院的答復意見。
第四，《社會保險法》與《工傷保險條例規》規定，達到退休年齡不再享受工傷保險待遇。
《社會保險法》第四十條規定，工傷職工符合領取基本養老保險金條件的，停發傷殘津貼．享受基本養老保險待遇。《工傷保險條例》第三十五條第一款第三項規定。工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼．達到法定退休年齡的勞動者存在不同的情況．有享受退休待遇的，有延長退休年齡的，也有不能享受退休金的，更有城鎮居民和農民工之分。無論何種情形，達到退休年齡符合領取基本養老金的職工就不再享受工傷待遇。
可見，如果達到退休年齡后的勞動者受到職業傷害被認定為工傷、享受工傷待遇，必然與《社會保險法》、《工傷保險條例》相關規定和精神存在沖突。事實上，是否被認定為工傷、是否享受工傷待遇，不應該區分農民工還是非農民工，也不應該區分是否享受退休待遇，但必須考慮受到職業傷害時是否存在勞動人事法律關系基礎。從《社會保險法》和《工傷保險條例》關于退休后不享受工傷待遇的相關規定可以看出，作為享受工傷待遇的前提基礎，工傷確認也應以是否存在勞動人事法律關系為基礎。
第五，達到退休年齡后受職業傷害被認定為工傷將引發大面積社會矛盾。
2010年9月14日實行的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。該司法解釋明確，享受退休待遇的員工與用人單位爭議按勞務關系處理．即不能按勞動關系處理。解釋（三）第八條規定，未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員與新用人單位發生爭議按勞動爭議處理。從規定上看．達到法定退休年齡的勞動者與用人單位發生爭議不宜按勞動爭議處理．如果達到退休年齡后職業傷害認定為工傷，即司法終審確認達到退休年齡后參加工作與用人單位仍保持勞動關系．雙方之間權利義務均按勞動法相關規定執行，即勞動者可依《勞動法》、《勞動合同法》等相關規定要求未簽訂勞動合同雙倍工資、加班費、終結勞動關系時的經濟補償金、最低工資保護、各項社會保險費繳交、住房公積金繳交等相關要求。這也必將引發勞動仲裁、民事一審、二審關于退休后勞動關系確認以及相關勞動權利義務的勞動爭議實踐和理論混亂，并會引發大量相關勞動爭議以及相關的再審申請、上訪等情形。
作者 林巖峰
單位 福建省福州市人力資源和社會保障局
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