案情簡介
賈某，女，出生日期為1958年l月2日，于2010年5月13日在某物業公司工作時摔傷。2011年5月，賈某向人社局提交工傷認定申請。人社局經審查，認為賈某發生事故時已超過法定退林年齡，與用人單位不構成勞動關系，不屬于《工傷保險條例）調整范圍，決定不予受理工傷認定申請。賈某不服，向法院提起行政訴訟。
法院審理后認為，人社局不能依據職工是否超過法定退林年齡作為能否受理的條件，而是應當以是否享受基本養老保險待遇作為能否受理的判斷標準，并據此向人社局發出《司法建議書》。人社局遂自行撤銷了不予受理決定書并重新審理。
爭議焦點
超過法定退休年齡且未享受基本養老保險待遇人員是否屬于《工傷保險條例》調整的對象？
案例分析
對于本案爭議焦點，目前的觀點主要有兩種。一種觀點認為．該類人員無論其是否享受基本養老保險，均與用人單位不構成勞動關系，不屬于《工傷保險條例》調整的對象。理由是《工傷保險條例》第一條、第二條規定了適用范圍，即與用人單位建立勞動關系的“職工”適用條例規定。建立勞動關系的前提是勞動關系的雙方必須具備主體資格，即—方為合法的、具有用工主體資格的用人單位，另一方是同時具有勞動權利能力和勞動行為能力的勞動者。所謂勞動權利能力，是指自然人依法享有勞動權利和承擔勞動義務的法律資格。《勞動合同法實施條例>第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。此終止情形是因主體資格滅失而產生的，換句話說，即達到法定退休年齡的人員屬于勞動合同履約雙方主體資格滅失的法定情形之一，該類人員已不再是能與用人單位建立勞動關系的職工，因而也不具備申請工傷的資格。如江蘇省人社廳《關于實施（工傷保險條例）若干問題的處理意見》(蘇勞社醫【2005】6號）第七條對此明確規定，離退休仍在工作的人員不屬于《工傷保險條例》調整范圍。
另一種觀點認為．該類人員要區分對待，對超過法定退休年齡且未享受基本養老保險待遇的人員，與用人單位構成勞動關系，應當適用《工傷保險條例》。理由是《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法》的效力高于《勞動合同法實施條例》。最高人民法院行政審判庭于2007年7月5日作出的《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》([2007]行他字第6號）中指出，根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。最高人民法院行政審判庭于2010年3月17日作出的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》（(2010]行他字第10號)中指出，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的。人民法院應當按勞務關系處理。關于前兩個答復，除工作單位已經為其繳納了工傷保險費的離退休人員和進城務工農民外，其他尚未依法享受養老保險待遇的離退休人員亦可以適用。故將申請者發生事故時年齡超過法定退休年齡作為是否受理的唯一審查標準，而不區分其是否已經享受基本養老保險待遇，既與最高人民法院相關司法解釋精神不符，亦會造成部分受傷害職工救濟無門的情況。
雖然按照行政行為受司法監督的原則，同時也為了能夠與最高人民法院相關司法解釋、批復精神進行銜接，社會保險行政部門在實際操作中別無選擇，但筆者認為，以勞動者是否享受基本養老保險待遇等因素作為工傷認定申請能否受理的條件，將帶來以下四個方面的后續問題，應當予以關注。
一是按是否享受基本養老保險來界定是否可以享受工傷保險，會產生新的不公平和不合理情況。最高人民法院司法解釋未將已經享受養老保險的離退休人員受傷納入工傷認定受理范圍。此類人群因依法參加養老保險而喪失享受工傷保險權利，與其他超過法定退休年齡但未享受養老保險的人群相比，存在制度上的不公平和不合理，易引起社會矛盾，且單位無法為超過退休年齡人員繳納包括工傷保險在內的各項社會保險。但卻要承擔工傷保險責任，有違《工傷保險條例》分散用人單位工傷風險的立法宗旨。另外，根據《社會保險法》的規定，基本養老保險包括職工基本養老保險、居民養老保險和新型農村社會養老保險．按照現行的保險制度設置，理論上到達法定退休年齡的人員，不享受職工基本養老保險的，即享受居民養老保險或新型農村社會養老保險，所以，不應該存在達到法定退休年齡不享受基本養老保險的對象。
二是超過法定退休年齡的人員無法確定勞動關系。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。因此，超過法定退休年齡勞動者工作時受傷而申請工傷認定的，其勞動關系和工傷待遇發生爭議的，不能納入勞動人事爭議仲裁委員會受理范圍，這將影響勞動者維護自身權益。
三是超過法定退休年齡的人員無法參加工傷保險。這部分人員一旦認定工傷后．其待遇只能由用人單位承擔。但是既然可以認定工傷，但又不能參加工傷保險，對用人單位不公平，也沒有辦法體現工傷保險制度設計所要達成的風險共濟原則。
四是工傷待遇無法核定。《工傷保險條例>規定的一至四級人員的傷殘津貼計發至法定退休年齡，五至十級工傷職工與用人單位解除或終止勞動關系時應享受的一次性傷殘就業補助金，計發標準（按江蘇省標準）均只規定至60周歲，超過法定退休年齡的工傷補償來作規定，一旦這類人員工傷認定后就工傷待遇向法院起訴，其部分待遇無法計算，從而造成有工傷無待遇的制度困境。
五是非本市人員是否享受養老保險待遇情況難以取證。超過法定退休年齡勞動者工傷認定申請受理后，若勞動者為外省或外市的，社會保險行政部門需要核查其是否享受養老保險待遇，由于我國養老保險信息未全國聯網，勞動者的參保和享受養老保險情況無從查實（根據社會保險可轉移、可異地參保的情況，任何一個勞動者可以在任何一個城市參保并享受基本養老保險待遇）。這對認定是否符合受理條件帶來很大的操作困境，
江蘇省無錫市人力資源和社會保障局
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