工傷保險制度屬于社會法領域的構成性規則，是一種人為的制度設計，內在地要求必須通過立法建立和實施。《工傷保險條例》一定程度上為工傷保險賠償提供了依據，《社會保險法》的通過也推動了社會保障體系的定型化、規范化和法制化。但工傷保險領域卻一直存在著很多疑問，其中較具實務價值的為：工傷確認是否為處理工傷案件的法定前置程序，法院是否有職權進行工傷認定？工傷受害人可否依照侵權行為法和工傷保險條例，分別請求并獲得雙份補償？這兩個問題看似互不關聯，其實相輔相成，從答案的探索中可以窺得社會安全保障、侵權行為法、無過失補償等損害賠償制度如何并存抵充，共同建造不同階層的補償體系。
一、工傷保險制度的起源與功能
工傷保險制度起源于民事侵權制度，其產生原因是單憑侵權法的內部改革，已經無法應對工業革命帶來的勞工傷害。18世紀工業革命后，生產機器的復雜性和專業性，讓不具有專業能力的受害者很難依侵權行為法舉證雇主過失，侵權訴訟時間長成本高，過失相抵原則也讓受害人獲得的賠償大打折扣。雖然19世紀80年代西方國家認定勞工傷害侵權行為適用嚴格責任，在雇主無力支付賠償數額時，也無法給工傷受害者提供足夠保護。為了彌補原有侵權損害賠償制度的不足，各國相繼建立了社會化的工傷保險制度。一方面，法定了工傷判斷標準、等級及相應待遇，并以具體的計算公式固定賠償數額，基本不考慮單位、第三人的主觀過錯因素。另一方面，由工傷保險基金承擔勞工傷害的部分甚至全部補償。這是一種責任公攤、風險分散的保險制度，使勞動者免于賠償無著的境遇，也讓雇主避免了過高賠償帶來的經營風險。
因此，工傷保險制度建立的最直接功能，是保障勞工和用人單位雙方利益，最核心的功能在于對受害者的補償功能和對企業的免責功能。現代工傷保險法已經從傳統民法領域分離出來，成為了社會法的一個部分，具有“公私混合法”的獨立特性，其責任和裁判都區別于其他部門法。我國工傷保險法在責任設定上區別于現有的民法和行政法，但其并無獨立的審理法庭，這與其立法的特殊性設定并不協調，從而產生了一系列由法域交叉引起的邊緣問題。
二、工傷認定的職權歸屬——法院有無認定工傷的權力
根據國務院的《工傷保險條例》和勞動保障部的《工傷認定辦法》，認定工傷的權限機構是屬地勞動行政部門，工傷認定被設定為具體行政行為，對工傷認定有異議的可以提起行政復議和行政訴訟。當有些勞動者因各種原因而無法在期限內認定工傷，轉而以“工傷保險待遇糾紛”為案由提出民事訴訟時，困擾民庭法官已久的問題就產生了：工傷認定是否為法院民庭處理工傷案件的法定前置程序？法院是否有職權進行工傷認定？
第一種觀點認為工傷確認是勞動行政部門的職權范圍，法院無權進行工傷認定，如果勞動者未持工傷確認書向法院起訴，法院只能以當事人未經工傷確認的法定程序為由駁回起訴，無需進行實體審理。第二種觀點則認為，行政部門的確認只是法院處理工傷案件的一般原則，并非唯一原則，法院不必以工傷確認書為受理相關案件的前提，可在查明事實的基礎上進行工傷認定，并依照《工傷保險條例》徑行判決。
雖然建立社會法領域的獨立工傷認定機構是理想的解決辦法，但從現存的制度考量，法院并不適宜直接認定工傷：1、工傷認定的目的是確認工傷保險待遇，但是法院沒有專業能力做勞動能力鑒定，也就無法確認工傷保險待遇。2、法院習慣堅守法律為依據，部門規章為參考，而工傷認定行政部門則要遵守各種通知、復函等文件，工傷認定依據的不同，容易使司法和行政的工傷認定標準出現嚴重沖突。3、對錯過工傷認定期限的當事人，可以尋求侵權法中的人身損害賠償，這也將是下文所要討論到的問題。
三、工傷保險制度與人身損害賠償制度的競合
勞動法領域里的《工傷保險條例》，具體規范了工傷保險各項制度，但對于工傷保險待遇和人身損害賠償的關系并未作出明確規定。民法領域里的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《人身損害賠償解釋》）第12條則規定，勞動者因工傷事故遭受人身損害請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理；因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。這條規定將工傷事故分為了兩種，一種是用人單位實施侵權行為造成的，另一種是第三人侵權造成的。對于第一種情況下，“告知其按《工傷保險條例》的規定處理”究竟為何意，存在的爭論較大。第二種情況下一般認為受害者可向第三人請求侵權賠償，爭議在于兩種請求權有無先后順序，以及受害者可否得到雙份賠償。
在用人單位侵權的情況下，有認為應以完全的工傷保險取代民事損害賠償，即受害者不能向用人單位提出侵權損害賠償的請求，但這個結論的依據并不是上述法條，而是認為成熟的工傷保險制度更為高效。但多數學者認為“告知其按《工傷保險條例》的規定處理”的提法，并沒有否定勞動者的侵權損害賠償請求權，勞動者有權按照不同實體法選擇按照工傷保險賠償或者人身損害賠償，實務中也有地方法院持這種觀點。從我國現有制度考量，后一種觀點比較科學：1、從請求權基礎進行分析，勞動者因為工傷事故導致民事權利（生命權、健康權等）受到侵害，有權利尋求侵權法上的救濟。工業事故本身就是特殊侵權行為，具有工傷保險和侵權責任雙重屬性，工傷保險僅僅是解決工業事故責任的方法之一，不能徑行否定或替代侵權責任賠償制度的功效。2、工傷保險待遇的取得需要工傷確認為前提，如果用人單位惡意不申報甚至阻撓當事人申報工傷，或是勞動者由于自身素質不足錯過工傷申請時效，法院再不接受勞動者以民事侵權為案由的起訴，將造成勞動者無從獲得司法救濟，讓本來以便利工傷受害者為目的的工傷保險制度反而成為受害者的桎梏。3、從我國工傷保險待遇和普通人身損害賠償標準來看，后者賠償范圍大一些（比如包括精神損害賠償）且賠償標準有較大的可選擇性，一些相同的賠償項目，依照后者標準計算出來的賠償數額較高，有案例表明同類情況工傷賠償僅占民事賠償的一半左右，待遇差別巨大。這種情況下，應該允許勞動者依不同制度作出更有利自身的選擇。4、《職業病防治法》第52條、《安全生產法》第48條、《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》第45條均規定，受害勞動者不論受害原因，均享有工傷保險待遇和侵權賠償兩種請求權，基于法律的一致性，《人身損害賠償解釋》第12條第一款，應該理解為優先條款而非排他條款。
在第三人侵權造成工傷的情況下，《人身損害賠償解釋》第12條第二款規定，受害者可以請求侵權損害賠償，但可否同時請求侵權損害和工傷保險待遇雙份賠償？關于此問題主流的看法有兩個，其一認為受害者可以兼得雙份賠償，其理由為第三人的侵權賠償屬于“私法”領域的賠償，工傷保險待遇的賠償屬于“公法”（社會法）領域的賠償，二者性質不同，不可替代；兼賠并沒有加重用人單位的賠償責任，因為工傷保險待遇大部分由工傷保險基金支付；雙份賠償能保證受害人的損失得到足額彌補。另一種觀點則認為，在發生工傷事故后，受害雇員可以同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償，但其取得的賠償總額，不得超過其實際遭受的損害，這種賠償模式又被稱為“補充模式”。《社會保險法》第42條規定第三人侵權造成工傷的，工傷保險基金先行支付醫療費后可以向第三人追償，似乎也遵循了“補充模式”。
從工傷保險的制度目的和審判實務來看，“補充模式”更為可取。它很好地平衡了工傷保險案件各主體間的利益，既分散了工傷風險，減輕用人單位工傷事故賠償負擔，又能保證受害者獲得完全賠償，還實現了對工傷保險基金的合理利用。“補充模式”下法院的壓力顯著減少：侵權第三人和單位所面臨的賠償都可能小于“兼得模式”下的賠償數額，多數受害者只希望損害得到填補，很少受害者堅持得到超額的雙份賠償，法院所面臨的執行壓力小，因此許多法院都選取了這種模式。1與此相比，“兼得模式”的不足較為明顯。其一，它打破了用人單位和勞動者之間的權利義務平衡。我國并非所有工傷保險待遇都由工傷保險基金承擔，用人單位自身仍需要承擔相當多的項目，“兼得模式”過于偏重對工傷受害者的保護，與工傷保險制度減輕用人單位負擔的目的相悖。更為嚴重的是，打破權利平衡的結果，反而可能損害希望加重保護的一方，立法與司法上有許多這樣的悖論。其二，“兼得模式”有引發道德風險的危機。如果工傷事故可以額外獲得收益，可能引起部分勞動者惡意制造工傷以獲利，更可怕的是可能會衍生一些專門唆使或“幫助”勞動者制造工傷的人群。其三，“兼得模式”違背了公平原則。同樣的工傷事故，只因加害行為有無第三者的介入導致不同救濟，若無第三者介入，受害者只能獲得工傷保險賠償，而有第三者介入則能夠獲得雙份賠償，這顯然極不公平。
四、結語
工傷受害者在錯過工傷認定期后，如何尋求司法救濟是一個亟需解決的問題。法院并無工傷認定的職權，無法變相追回失去的工傷認定時效，但卻可以依照侵權法給受害者以保護。當然，建立完備的工傷保險制度，讓所有受害者都不需借助侵權法制度是一個最終的解決方案，但在我國工傷保險未完全法制化、體系化的環境下，工傷保險與侵權行為法、民事訴訟法等法律的協調與結合就顯得極為重要。
（作者單位：江西省新建縣法院）
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