[案情]
2009年11月9日，經社會招錄，重慶中百倉儲超市有限公司確定吳某某為其單位初錄人員，并向其發(fā)放《學員證》，上載明：“姓名：吳某某；崗位：某支路店初錄人員。”2009年11月9日至24日，吳某某參加了該公司安排的參觀活動并接受了公司發(fā)放的補貼，但并未參加考勤，也未從事相關工作。2009年11月25日，重慶中百倉儲超市有限公司與吳某某簽訂《勞動合同書》，約定合同期限自2009年11月25日起至2012年11月24日止。2010年11月13日，雙方協(xié)議解除勞動合同。吳某某認為，其于2009年11月9日進入被告公司工作，但被告在2009年11月25日才與原告簽訂勞動合同并計發(fā)工資。因此，被告實際上拖欠原告從2009年11月9日至2009年11月25日16天的工資。
[分歧]
本案爭議的焦點是：自2009年11月9日吳某某被確定為初錄人員到2009年11月25日雙方簽訂勞動合同期間，吳某某與被告用人單位之間是否存在勞動關系？
第一種意見認為：根據原告吳某某提供的《學員證》以及被告的實際用工情況，2009年11月9日至25日期間，吳某某僅僅作為初錄人員進行參觀和學習，還未正式錄用，也沒有進行勞動生產，因此不存在勞動關系。
第二種意見認為：盡管作為初錄人員雙方未簽訂書面勞動合同，但是用人單位已經決定錄用，并對吳某某的工作性質、工作時間進行安排，兩者存在事實上的勞動關系，法律應予以保護。
[評析]
筆者贊同第一種意見，理由如下：
1、初錄人員與用人單位是否存在勞動關系應遵從“實質性考察標準”。隨著社會用工理念的變化，用人單位往往需要經過一個較長時間的考核、審查甚至培訓的過程，才最終與勞動者簽訂勞動合同，正式確立勞動關系。本案中，原告作為“初錄人員”的身份，就是在雙方未以書面方式正式建立勞動關系之前存在的一種“準用工”形式。我國《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”可見，盡管初錄人員與用人單位未簽訂正式書面勞動合同，但不排除兩者存在事實勞動關系的可能，不能一概而論，而應通過對“初錄人員”從事的行為性質實質考察后進行認定。
2、“初錄人員”從事的行為存在兩種不同性質。勞動者被確定為“初錄人員”后，用人單位會安排其從事一定行為，以考察是否最終錄用。“初錄人員”從事的行為存在兩種不同的性質：一是對企業(yè)進行參觀、了解企業(yè)文化，并對要參加的工作進行熟悉和了解，或者進行體檢或資格復查，屬于為正式建立勞動關系做準備的行為，此時雙方不存在勞動關系；二是上崗進行實際勞動生產的行為，此時勞動者實際接受用人單位的管理，其提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分，用人單位一般也允許勞動者以其名義工作并向其支付一定勞動報酬。這種情形下，勞動者與用人單位之間已經建立了事實上的勞動關系。
本案中，吳某某被確定為初錄人員后，用人單位僅僅安排其到單位進行參觀學習，吳某某并未從事用人單位業(yè)務組成部分的生產勞動，用人單位發(fā)放的補貼也不屬于勞動報酬的范疇。而且在正式簽訂勞動合同前的“初錄階段”，吳某某與用人單位之間存在一種很松散的管理關系，其并不完全遵守用人單位的勞動規(guī)則及有關制度，也沒有接受用人單位的控制、指揮和監(jiān)督，這種關系不符合勞動關系的要件，因此不屬于事實上的勞動關系。
(來源：渝中區(qū)法院)
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