如果我們對退休返聘的勞動者進行分類的話，可以按是否享受養老保險待遇為標準，分為兩類：一類是享受基本養老保險待遇的勞動者，另一類是沒有享受基本養老保險待遇的勞動者。
（(HR：冼律師，你逗我啊，你的分類就只是有或沒有啊。那這樣的分類我也會，可以分為兩類，一類是帶把子的勞動者（即：男的），一類是沒有帶把子的勞動者（即女的）
冼律師：……）
那么，這兩類勞動者與用人單位的關系，應如何認定呢？
一、已享受基本養老保險待遇的。
對于退休返聘中享受了基本養老保險待遇的勞動者與單位的關系，在實務中的認識是比較統一的，他們之間建立的不是勞動關系，而是勞務關系。
【法條鏈接】
勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》
13．已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。
勞動部辦公廳《對<關于實行勞動合同制若干問題的請示>的復函》
對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）第13條的規定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第28條執行。
《勞動法》
第二十八條 用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償
【實務解說】
從上述規定中可以看出來，1、被再次聘用的已享受養老保險待遇的退休人員，在返聘期間，跟用人單位簽訂的是聘用協議，不是勞動合同。2、明確聘用協議的解除不適用《勞動法》第28條，無須支付經濟補償金。
【法條鏈接】
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》
第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
【實務解說】
司法解釋三的規定更明確了，這類人員與單位的關系是勞務關系。
【風險提示】
既然是勞務關系，就不存在著工傷，單位就不用承擔工傷賠償責任，因為工傷的前提一定是存在勞動關系。
但是，不是說不存在著工傷就沒法律風險了。
如果他們是在雇傭活動中受傷的，那么，雇主，也就是單位，還是要承擔賠償責任的。
【法條鏈接】
最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》
第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。
【防范措施】
單位為退休返聘人員購買雇主責任險。
【再次提醒】
不要購買錯了，購買成人身意外險。
【二者區別】
雇主責任險的受益人是單位，人身意外險的受益人是員工或近親屬。
在雇主責任險中，保險公司的賠付是代替雇主履行了應盡的賠償責任的一部或全部，所以，雇主是可以在賠償額度內減輕或免除其賠償責任。
在人身意外險中，保險公司的賠付并不能免除或減少雇主對員工應盡的賠償責任。也就是說，從法律上講，得到人身意外險賠付的員工仍可向雇主主張要求賠償的權利。
【新的問題】
如果不是在從事雇傭活動中受傷，而是在從事雇傭活動中因自身身體機能而生病，雇主還要擔責嗎？
【實務解答】
雇主需要給予適當的經濟補償，雇主雖然對雇員的生病沒有過錯，但雇主是雇傭活動的受益人，所以其應承擔一定的經濟補償責任。
【法條鏈接】
最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》
157.當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。
【防范措施】
單位為退休返聘人員購買疾病保險。
二、沒有享受基本養老保險待遇的。
對于退休返聘中沒有享受基本養老保險待遇的勞動者與單位的關系，在實務中的認識就有分歧了。
第一種觀點認為是勞動關系。
該觀點邏輯：
1、對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律未作出禁止性規定，即法律并不禁止超過退休年齡的勞動者與用人單位建立勞動關系。
2、勞務關系與勞動關系的界定應以是否享受基本養老保險待遇為界限，享受的就是勞務關系，沒享受的就是勞動關系。
3、最高法院的相關規定也說明了超過法定退休年齡的農民工，是可以認定工傷的，據此就可以推理出，超過法定退休年齡的農民工與單位之間是可以存在著勞動關系的。
【法條鏈接】
《勞動合同法》
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；
最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》
用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。
【實務解說】
勞動者如何才能享受基本養老保險待遇呢？根據相關規定，要符合2個條件，1、勞動者已辦退休手續，2、個人繳費年限累計滿15年。
第二種觀點認為是勞務關系，這也是絕大多數地區司法實務的處理。
該觀點邏輯：
1、勞動者達到法定退休年齡，已失去我國法律規定的勞動權利能力和行為能力，不具備簽訂勞動合同的合法的主體資格，雙方的勞動合同終止，故雙方之后建立的關系是勞務關系。
2、勞動者達到法定退休年齡了，單位是不能繳納社會保險的，那實操中一方面讓單位不能繳納社會保險，另一方面又要單位按勞動關系來承擔責任，這個也不合適。
3、至于勞動合同終止后，勞動者還沒有享受基本養老保險待遇的，如因單位未繳納社保且不能補辦的，單位要賠償勞動者的損失。
【法條鏈接】
《勞動合同法實施條例》
第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》
第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。
【提出問題】
達到法定退休年齡、未享受基本養老保險待遇的人員，其與單位的勞動合同終止了，單位是否需要支付經濟補償金？
【實務解答】
在王恭玲與北京華都肉雞公司勞動爭議案件中，北京市昌平區人民法院曾這樣判決：
達到法定退休年齡的勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，用人單位無須支付勞動合同終止的經濟補償；對于不能享受基本養老保險待遇的勞動者，用人單位在終止勞動關系時，應當支付經濟補償。
但是，該案件在二審審理中，被北京市一中院改判了，其判詞如此表述：
經濟補償金是否應支付，應有明確的法律依據。王恭玲于2013年1月19日年滿五十周歲，達到法定退休年齡，故王恭玲與華都肉雞公司之間的勞動關系終止。《勞動合同法》及相關法律法規并沒有明確的規定，達到法定退休年齡不能享受基本養老保險待遇的勞動者，用人單位在終止勞動關系時應當支付經濟補償金。因此，本案中，王恭玲要求北京華都肉雞公司支付終止勞動關系經濟補償金的請求，沒有法律依據，本院依法不予支持。
在廣東，這種情況更明確，單位可以不支付經濟補償金。
【法條鏈接】
廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于達到法定退休年齡未享受基本養老保險待遇的人員經濟補償問題的復函》
根據《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，勞動者在用人單位達到法定退休年齡，其勞動合同終止。現有法律法規均未規定勞動者達到法定退休年齡終止勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。因此，在國家沒有新的規定前，用人單位與達到法定退休年齡而未享受基本養老保險待遇的人員終止勞動合同，可以不支付經濟補償金。
【風險提示】
如認定為勞務關系，請參照一
如認定為勞動關系，對于單位來說，退休返聘人員就是單位的員工，單位應該為其繳納社會保險費，不繳納的，則發生工傷以及員工生病，單位都需要承擔相應的法律責任。
單位實在是悲催啊，不是單位不想給員工繳納社會保險，實在是繳納不進去啊，非不愿啊，實不能也。
文 | 冼武杰，深圳律協勞專委副主任
來源：勞動法庫
原標題：看完本文，退休返聘問題至少搞懂92%（太實用了）
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