裁判要點
首先，建設(shè)工程領(lǐng)域具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)其違法轉(zhuǎn)包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責(zé)任，并不以存在法律上勞動關(guān)系或事實上勞動關(guān)系為前提條件。根據(jù)《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點等規(guī)定，認(rèn)定工傷保險責(zé)任或用工主體責(zé)任，已經(jīng)不以存在法律上勞動關(guān)系為必要條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條規(guī)定，能否進行工傷認(rèn)定和是否存在勞動關(guān)系，并不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系。從前述規(guī)定來看，為保障建筑行業(yè)中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉(zhuǎn)包、分包單位的懲戒，現(xiàn)行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關(guān)系的規(guī)則，即直接將違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
其次，將“包工頭”納入工傷保險范圍，符合建筑工程領(lǐng)域工傷保險發(fā)展方向。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）強調(diào)要“建立健全與建筑業(yè)相適應(yīng)的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險”，明確了做好建筑行業(yè)工程建設(shè)項目農(nóng)民工職業(yè)傷害保障工作的政策方向和制度安排。《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號）等規(guī)范性文件還要求，完善符合建筑業(yè)特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業(yè)工傷保險參保覆蓋面，推廣采用按建設(shè)項目參加工傷保險制度。即針對建筑行業(yè)的特點，建筑施工企業(yè)對相對固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按項目參加工傷保險。因此，為包括“包工頭”在內(nèi)的所有勞動者按項目參加工傷保險，擴展建筑企業(yè)工傷保險參保覆蓋面，符合建筑工程領(lǐng)域工傷保險制度發(fā)展方向。
再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應(yīng)保盡保”的工傷保險制度立法目的。考察《工傷保險條例》相關(guān)規(guī)定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險。《工傷保險條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。”顯然，該條強調(diào)的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應(yīng)當(dāng)參加工傷保險。易言之，無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規(guī)的具體規(guī)定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外。“包工頭”作為勞動者，處于違法轉(zhuǎn)包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔(dān)著施工現(xiàn)場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工；其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責(zé)任而言，并不存在本質(zhì)區(qū)別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實質(zhì)上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現(xiàn)對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優(yōu)越性。
最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責(zé)任，與其參加社會保險的權(quán)利之間并不沖突。《中華人民共和國社會保險法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范社會保險關(guān)系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益，使公民共享發(fā)展成果，促進社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)憲法，制定本法。”第三十三條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。”工傷保險作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責(zé)任，也是職工應(yīng)該享受的基本權(quán)利。不能因為“包工頭”違法承攬工程違反建筑領(lǐng)域法律規(guī)范，而否定其享受社會保險的權(quán)利。承包單位以自己的名義和資質(zhì)承包建設(shè)項目，又由不具備資質(zhì)條件的主體實際施工，從違法轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險責(zé)任，符合公平正義理念。當(dāng)然，承包單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，在符合法律規(guī)定的情況下，可以依法另行要求相應(yīng)責(zé)任主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
總之，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權(quán)利，由具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關(guān)規(guī)范性文件的立法目的。
案號：（2021）最高法行再1號
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