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 2004年8月2日晚8點30分左右，一男性客人打電話要求送餐，餐廳指派張小姐前去送餐。該客人住海口市丘海大道南北停車場，大約晚9點10分左右張小姐到達(dá)要求客人送餐的地方。當(dāng)晚大約10時左右，張小姐被該名要求送餐的男性客人強奸。>>>更多
    張小姐為餐廳打工，對餐廳的指派，張小姐只能接受和服從。張小姐是未成年少女，在晚上8點多，要求張小姐送餐到遠(yuǎn)在丘海大道的異性住處，餐廳對其中存在的危險是明知的，而餐廳在指派張小姐送餐時卻沒有采取任何安全防范措施，由此造成悲劇的發(fā)生。在張小姐受辱回到餐廳處之后，對張小姐明顯異常的舉動餐廳也沒有發(fā)現(xiàn)，沒有給予安慰和人道同情，更沒有采取任何補救措施，甚至在張小姐的父親要求餐廳給予適當(dāng)賠償時，餐廳將所有的責(zé)任推向罪犯，企圖逃脫責(zé)任。其實張小姐慘遭犯罪分子強暴這一悲劇的發(fā)生，與餐廳一味追求經(jīng)濟利益，長期漠視員工利益息息相關(guān)。如果當(dāng)時餐廳指派男員工去送餐，如果餐廳在指派張小姐送餐的同時再指派一人陪同，還會有悲劇的發(fā)生嗎？張小姐受辱之后，無法參加工作，要進(jìn)行相當(dāng)長時間的心理調(diào)整，恢復(fù)其對人生的信念。為了維護(hù)張小姐的合法權(quán)益，2004年8月23日，張小姐以人身損害賠償為由向法院提起訴訟，要求餐廳賠償醫(yī)藥費、誤工費及精神撫慰金。
    一審法院認(rèn)定被告餐廳是個體工商戶，應(yīng)當(dāng)依法參加工傷保險統(tǒng)籌，原告作為被告的雇員，在工作時間外出給訂餐客人送餐時被客人強奸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，屬于《工傷保險條例》調(diào)整的范圍，原告應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》的規(guī)定主張自己的權(quán)利，2005年8月8日一審法院裁定駁回張小姐的起訴。
    張小姐不服一審裁定，認(rèn)為強奸行為不但給受害人的身體造成損害，其給受害人造成的精神損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其受到的物質(zhì)損害。一審法院將張小姐受到的傷害認(rèn)定為工傷，認(rèn)為應(yīng)依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定對張小姐進(jìn)行賠償，這就直接否定了張小姐要求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。2005年8月15日，張小姐依法提起上訴，二審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，此案是人身損害賠償案件，張小姐有權(quán)直接提起人身損害之訴，撤銷一審法院《民事裁定書》，指令繼續(xù)審理。一審法院繼續(xù)審理后判決餐廳賠償張小姐精神撫慰金1萬元。 
    《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”。
    工傷保險社會統(tǒng)籌有兩大好處：一是工傷賠償是無過錯的，只要發(fā)生工傷事故，就要無條件地賠償，而且是全額賠償；二是工傷保險是屬于社會統(tǒng)籌的，不管用人單位有沒有賠償能力（用人單位必須參加工傷保險統(tǒng)籌），均由國家保險統(tǒng)籌基金來支付勞動者的工傷費用。這兩種好處使勞動者行使賠償權(quán)利時能夠是有保障，方便、快捷，無須通過訴訟，持續(xù)、穩(wěn)定、可靠。正是處于此種考慮，上述司法解釋才規(guī)定工傷事故一律通過工傷保險程序，不能通過人身損害賠償之訴解決。此種用意雖好，但因一刀切，未必產(chǎn)生好的效果。
    依據(jù)上述司法解釋，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，只能按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。這說明我國的工傷賠償是以物質(zhì)損害賠償為前提的，沒有考慮和規(guī)定精神損害賠償，這使得工傷事故的賠償權(quán)利人的精神損害賠償權(quán)利無法得到法律的救濟、保護(hù)，尤其是無法保護(hù)像張小姐這樣的在工作過程中被強奸的勞動者。因為強奸犯罪是一種嚴(yán)重的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，該犯罪行為對勞動者造成的精神傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于肉體傷害。肉體的創(chuàng)傷可以治愈，而心靈的創(chuàng)傷有可能終生難忘。在這種情況之下，如果依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，只能對張小姐的身份傷害進(jìn)行賠償，這對張小姐是極不公平及不人道的。
    代理律師認(rèn)為，《合同法》將婚姻、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等具有人身性質(zhì)的合同排除在了適用范圍之外，但未將勞動合同排除，勞動合同可適用《合同法》。《合同法》第122條規(guī)定了違約與侵權(quán)竟合之后的選擇權(quán)，張小姐此時可以選擇人身侵權(quán)之訴或合同之訴來保護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，發(fā)生工傷事故之后，賠償權(quán)利人是通過勞動爭議仲裁還是民事訴訟主張權(quán)利，應(yīng)給予其選擇權(quán)，而不是一廂情愿地一刀切，只有這樣才能最大限度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。