魯高法【2008】243號
三、關于勞動爭議、人事爭議案件中若干問題的處理
會議認為，近年來，隨著我國勞動制度改革的進一步深化，全國立法機關加大了勞動立法的力度和廣度，2007年先后出臺了《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《就業促進法》等勞動法律，從而使我國的勞動法制體系逐步完備。勞動立法的發展和完善給勞動爭議案件的審判工作提出了一系列新任務、新要求，首先，勞動爭議案件的收案數量呈現快速增長趨向，今年上半年，全省勞動爭議案件收案數量比2007年同期增長了36%，遠遠超過其他民事案件的增長速度，給審判工作帶來較大的壓力；其次，新的法律規定如何在審判實務中貫徹落實也給勞動爭議案件的審判工作提出了較大的挑戰。根據形勢發展的要求，會議強調，全省各級人民法院在勞動爭議案件的審判工作中一定要認真貫徹落實好《勞動合同法》等法律的規定，牢固堅持“司法為民”的根本宗旨，切實貫徹好“公正司法，一心為民”的司法指導方針，尊重勞動者的勞動價值和權利，充分體現勞動法關于傾斜保護勞動者權益的立法指導思想，維護好勞動者的合法權益，特別是要注重發揮勞動爭議案件審判的職能作用，把推動構建和諧的勞動關系，促進勞動力市場的健康發展作為審判工作的指導思想。依據《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的規定，結合我省勞動爭議案件審判工作實際，會議對勞動爭議案件審理中的若干法律適用問題進行了討論和研究，達成了傾向性意見：
（一）關于勞動法與勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法等法律的適用問題。勞動法與勞動合同法等法律之間的關系，法律未明確規定。由于勞動合同法等沒有明確規定將勞動法作為其立法依據，且勞動合同法等法律的制度設計和具體規定已經突破了勞動法的規定，因此，對于勞動法與勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法、就業促進法等法律之間的關系，我們認為，屬于一般法與特別法的關系，在審理勞動爭議案件中，要按照特別法優于一般法、新法優于舊法的法律適用規則來具體適用和援引不同的法律。
（二）關于仲裁時效在勞動爭議訴訟中的適用問題。《勞動爭議調解仲裁法》突破了勞動法的規定，將當事人申請勞動爭議仲裁的時效規定為一年，且規定了中止、中斷的情形。仲裁時效作為一種特殊的時效制度，其與訴訟時效在性質上、法律后果上都是一致的，但勞動爭議訴訟中是適用仲裁時效，還是適用《民法通則》規定的二年訴訟時效一直是實務中有爭議的問題。對此，會議認為，勞動爭議案件與其他民事案件相比，具有一定的特殊性。由于勞動關系的動態多變，需要勞動關系當事人在發生爭議的情況下，盡快主張權利，因此，在勞動爭議訴訟中適用《勞動爭議調解仲裁法》規定的一年仲裁時效更有利于維護勞動者的合法權益。
勞動者通過付出勞動獲得的勞動報酬，是其維持本人及其家庭生存、發展的基本條件，必須加以特殊的司法保護，因此，對于勞動者在勞動關系存續期間向用人單位追索工資等勞動報酬引起的爭議，不適用仲裁時效的規定。
在勞動爭議訴訟中，人民法院不得主動審查當事人的訴訟請求是否超過仲裁時效并援引時效制度作出裁判，但當事人提出抗辯的除外。
（三）關于用人單位的就業歧視行為引發的糾紛如何受理的問題。用人單位的就業歧視行為違反了《勞動法》、《就業促進法》規定的平等就業原則，是侵害勞動者平等就業權的行為，勞動者依據《就業促進法》第六十二條的規定直接向人民法院起訴的，人民法院應告知當事人向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請解決。當事人不服仲裁裁決向人民法院起訴的，人民法院應當受理，但范圍僅限用人單位在招聘勞動者過程中的就業歧視所發生的糾紛；對于招用人員簡章和招聘廣告中的歧視內容所發生的爭議，人民法院不宜受理。
（四）關于簽訂勞動合同發生的爭議如何處理的問題。用人單位與勞動者簽訂勞動合同應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則，體現當事人雙方的意思自治。因用人單位與勞動者簽訂勞動合同發生的爭議，應當屬于人民法院受理的勞動爭議案件的范圍。在具體處理中，對于勞動者請求與用人單位簽訂勞動合同，而用人單位不愿簽訂的，應當自用人單位實際用工之日雙方形成勞動關系，并依據《勞動合同法》第八十二條規定判令用人單位承擔懲罰性賠償責任，而不宜強制裁判勞動者與用人單位簽訂勞動合同。
根據《勞動合同法》的規定，用人單位自勞動用工之日起滿一年不與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位已與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，在此種情形下，勞動者請求用人單位承擔《勞動合同法》第八十二條規定的賠償責任的，原則上不予支持。
（五）關于國家機關、事業單位和社會團體與勞動者之間的關系認定問題。依據《勞動合同法》第二條的規定，國家機關、事業單位和社會團體等用人單位無論與其聘用的勞動者是否簽訂書面勞動合同，都視為建立勞動關系，《2005年全省民事審判工作會議紀要》中關于國家機關、事業單位和社會團體與其招聘的勞動者未簽訂勞動合同視為雇傭關系的意見不再適用。
國家機關與其聘任制公務員之間的爭議，依照《公務員法》的規定屬于人事爭議的范圍；事業單位與其聘用制工作人員之間的爭議，也屬于人事爭議的范圍。
（六）關于用人單位和勞動者簽訂勞動合同時未履行告知義務和說明義務是否影響勞動合同效力的問題。根據《勞動合同法》第八條的規定，用人單位在招用勞動者時應當履行如實告知義務，勞動者也應當履行相關的說明義務，對用人單位與勞動者未履行上述義務的，原則上不確認勞動合同無效，但用人單位和勞動者在簽訂勞動合同時，有證據證明具有主觀上隱瞞、欺騙對方的故意，則可依據《勞動合同法》第二十六條的規定認定構成欺詐，確認勞動合同無效。
用人單位未如實履行告知義務的，勞動者可以請求解除勞動合同，并可以要求用人單位支付經濟補償金。
（七）關于法律規定的支付令失效后如何處理的問題。《勞動爭議調解仲裁法》第十六條和《勞動合同法》第三十條分別將《民事訴訟法》規定的支付令程序引入到勞動爭議案件的處理中，這對于保證勞動爭議調解協議的完全履行和保障勞動者及時獲得勞動報酬的權利具有重要的程序價值，但支付令失效后，如何確定勞動爭議處理程序，兩法未明確規定，對此，會議認為，對于當事人雙方在勞動爭議調解組織主持下達成調解協議，一方當事人不履行的，另一方當事人可以依法向人民法院申請支付令，支付令失效的，人民法院可以直接受理。審理中經審查，調解協議不存在無效情形的，可以作為人民法院裁判的依據；對于勞動者向人民法院申請支付令請求用人單位支付拖欠的勞動報酬的，支付令失效后，該糾紛仍應按照先裁后審的處理機制加以解決。
（八）關于用人單位和勞動者對勞動爭議終局裁決不服分別向人民法院起訴如何處理的問題。《勞動爭議調解仲裁法》第四十八、四十九條對勞動者和用人單位不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決的，設計了兩種不同的救濟途徑，即勞動者在法定期限內向人民法院起訴和用人單位在法定期限內申請人民法院撤銷仲裁裁決。由于法律規定的受理法院不同，勢必造成同一案件在訴訟程序上的沖突。對于勞動者和用人單位均不服勞動爭議仲裁裁決，分別向人民法院起訴或者申請撤銷仲裁裁決的，應當區別以下情形加以處理：對于勞動者和用人單位先后向人民法院起訴或者申請撤銷仲裁的，應由先受理的人民法院進行審理，后受理的人民法院應當不予受理；對于勞動者和用人單位同時向人民法院起訴或者撤銷仲裁的，人民法院已經分別立案的，應先中止勞動者起訴的案件，待用人單位申請撤銷仲裁裁決的案件終結后再行審理。
（九）關于用人單位違法解除或者終止勞動合同的，經濟補償金和賠償金是否同時并用的問題。根據《勞動合同法》第四十八條和八十七條的規定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，勞動者要求用人單位繼續履行勞動合同的，人民法院應當予以支持；勞動者不要求繼續履行勞動合同的，可以判令用人單位向勞動者支付賠償金，賠償的標準為經濟補償金的二倍。用人單位承擔賠償責任的，不再支付經濟補償金。
（十）關于勞動過程中發生的傷害事故未經工傷認定的，如何適用法律的問題。實踐中，一些工傷事故發生后，用人單位和工傷勞動者及其近親屬在法定期限未及時申報工傷造成工傷不能確認，或者申報工傷后未被勞動行政主管部門認定，這種情形下，人民法院在民事訴訟中不能對工傷作出認定，也無權委托勞動行政主管部門進行工傷認定，因此，不能適用國務院《工傷保險條例》予以處理，可以按照一般人身損害賠償案件予以處理。
（十一）關于勞動爭議仲裁機構在法定期限內未受理或者未裁決的案件如何受理的問題。根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十九、四十三條的規定，勞動爭議仲裁委員會在收到仲裁申請5日內或者受理仲裁申請45日內應當及時受理或者作出裁決，在法定期限內，勞動爭議仲裁委員會未依法受理或者作出裁決的，當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。據此，當事人向人民法院起訴的，人民法院應當受理，但當事人必須提供相關的證據證明勞動爭議仲裁委員會在法定期限內未及時受理或者作出裁決的事實。
（十二）關于人事爭議案件如何適用法律的問題。目前，人事爭議案件不論在實體還是在程序上都缺乏明確具體的法律規定，給人民法院審理人事爭議案件帶來一定的難度。由于人事爭議案件與勞動爭議案件在糾紛性質、解決機制和處理程序上具有較大的一致性，因此，我們認為，審理人事爭議案件的程序可以適用《勞動爭議調解仲裁法》的有關規定，2007年中共中央組織部、人事部、解放軍總政治部頒發的《人事爭議處理規定》（國人部發【2007】109號）是人事爭議仲裁工作的程序性規定，可以作為人民法院處理人事爭議案件程序的參照。
在事業單位改革過程中，因事業單位聘用制人員與單位發生的爭議可以適用國務院辦公廳《關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發【2002】35號）的規定加以處理。該意見沒有規定的，適用《勞動合同法》的有關規定。
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