浙江省高級人民法院關于印發《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》的通知
浙高法[2001]240號
本省各級人民法院：
省高級民庭近段時間在嘉興市召開了全省勞動爭議案件疑難問題研討會，就審查勞動爭議案件中遇到的若干疑難問題進行了討論，并形成了《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》。現將《紀要》印發給你們，供審判工作中參考。如遇新的問題，請及時報告我院民事審判庭。
《紀要》中涉及的問題，如法律、法規或司法解釋有新規定的，以新規定為準。
勞動爭議案件疑難問題討論紀要
近年來，隨著我省經濟快速、持續的發展和勞動用工制度的變革，勞動爭議案件數量上升幅度較大。此類案件政策性強，相關法律規定較原則，審理難度較大。為提高審理水平，正確適用《勞動法》和相關法規以及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），省高級人民法院民庭在嘉興市召開了全省勞動爭議案件疑難問題研討會。與會代表就審理勞動爭議案件中遇到的若干疑難問題進行了認真討論，并基本達成了共識，現紀要如下：
一、 關于勞動爭議案件的幾個基本問題
1． 勞動爭議案件應具備的條件是什么？
答：勞動爭議案件應具備的條件是：一是爭議的主體必須適格，即應是符合《勞動法》第二條規定的我國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體及與之形成勞動關系的勞動者。二是爭議主體之間必須存在書面的勞動合同，或雖沒有書面合同，但實際上存在勞動關系。三是雙方履地地了勞動權利和義務，勞動者為用人單位工作，獲得了勞動報酬、勞動保護等權利；同時，接受用人單位的管理，遵守用人單位的內部矛盾規章制度。四是爭議的內容和事項必須屬于勞動法律、法規調整的范圍。另外，勞動者退休后與尚未能加社會保險統籌的原用人單位因追過養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的爭議，也屬于勞動爭議案件。
2． 如何界定用人單位的范圍？
答：用人單位包括：（1）與勞動形成勞動關系的中國境內的企業、個體經濟組織；（2）與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業組織和社會團體。
3． 如何界定勞動者的范圍？
答：勞動者包括；（1）與中國境內企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者；（2）國家機關、事業組織、社會團體內實行勞動合同制的工勤人員；（3）實行企業化管理的事業單位的人員；（4）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的其他勞動者。
4． 哪些情形 不屬于勞動關系？
答：下列情形不屬于勞動關系：（1）國家機關與公務員之間的關系；（2）比照實行公務員制度的事業組織和社會團體與其工作人員之間的關系；（3）農村集體經濟組織與農民之間的關系，但農民作為鄉鎮企業職工的除外；（4）軍隊與現役軍人之間的關系；（5）家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關系。
5． 如何區分勞動關系與勞務關系？
答：勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。兩者的區別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系。二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點。三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。
6． 事實勞動關系的概念及特征是什么？
事實勞動關系是指，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面的勞動合同，但雙方實際享有、履行了勞動法所規定的勞動權利義務而形成的勞動關系。其特征是，勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位勞動紀律，獲得了用人單位支付的勞動報酬，受到了用人單位的勞動保護等。
二、 關于仲裁期限問題
7． 如何理解《勞動法》第八十二條關于仲裁申請期限應從“勞動爭議發生之日起”計算的規定？“勞動爭議發生之日是否就是“當事人知道或應當知道其權利被侵害之日”？
答：勞動爭議發生之日，一般與當事人知道或應當知道其權利被侵害之日相一致；但勞動關系具有特殊性，多種因素易導致勞動爭議發生之日與當事人知道或應當知道其權利被侵害之日不一致。因此，不能將“勞動爭議發生之日”簡單地理解為“當事人知道或應當知道其權利被侵害之日”，否則不利于保護勞動者的合法權益。基本于勞動爭議的發生需要以一方知道其權利被侵害，且能夠與對方進行爭議為前提，所以可把一方當事人向對方當事人明確表示異議之日視為勞動爭議發生之日。
8． 仲裁申請期限是否適用中斷、中止、延長的規定？
答：依最高人民法院《解釋》的精神，仲裁申請期限的概念相當于訴訟時效的概念，因此可以適用《民法通則》中有關中斷、中止、延長的規定。
9． 因用人單位拖欠、克扣工資或欠繳社會保險金引起的勞動爭議，勞動者申請仲裁的其從何時起算？
答：對此類勞動爭議，由于用人單位拖欠、克扣工資或欠繳社會保險金的行為具有連續性或不間斷性，因此，勞動者可以隨時申請勞動仲裁。
10． 對于因“工傷”引起的勞動爭議案件，仲裁申請期限從何起算？
答：因“工傷”引起的勞動爭議案件，當事人應在工傷確認之日起六十日內申請勞動仲裁。如工傷確認的當時，醫療未終結或傷殘等級鑒定結論未作出的，當事人應在醫療終結之日或傷殘等級鑒定結論作出之日起六十日內申請勞動仲裁。
11． 用人單位與勞動者之間就勞動爭議事項達成和解協議之后，一方當事人反悔的，仲裁申請期限應從何時起算？
答：用人單位與勞動者達成和解協議后，一方當事人反悔的，仲裁申請期限應從和解協議簽字之日起算，超過六十日的，視為已超過申請仲裁期限。
三、關于訴訟主體問題
12． 勞動爭議案件中，如果簽訂勞動合同的用人單位與實際全勞動者的用人單位、作出處理決定的用人單位不一致時，應如何列當事人？
答：勞動爭議案件應列具有勞動關系的用人單位和勞動者為當事人。用人單位與勞動者訂立勞動合同的，應以簽約雙方為當事人；如果簽約的用人單位與實際用人單位不一致或簽約的用人單位與作出處理決定的用人單位不一致的，則應將實際用人單位或和和出處理決定的用人單位，與簽約用人單位列為共同被告。
13． 人民法院在審理勞動爭議案件 時，經審查發現勞動仲裁部門所列的當事人發生變更，或存在依法應當追加當事人情形的，應如何處理？
答：人民法院在審理勞動爭議案件時，如發現勞動仲裁部門所列的當事人死亡而需列其繼承人為當事人，或者用人單位合并或分立，或者存在必須共同參加訴訟的當事人沒有參加訴訟等情形的，可根據民事訴訟法的規定，直接對訴訟主體進行變更或追加，無需由勞動仲裁部門重新仲裁。
14． 用人單位與其他平等主體之間簽訂承包商經合同，勞動者在承包經營期間，與發包方或承包方發生勞動爭議的，如何確定案件的用人單位？
答；在承包經營期間發生勞動爭議的案件，應以勞動者是否與發包方或承包方存在勞動合同關系為依據來確定用人單位。如果勞動者與發包方和承包方之間均簽訂勞動合同，存在勞動合同關系的則應確定發包方與承包方為共同用人單位。如果勞動者只是與發包方簽訂勞動合同，而沒有與承包方簽訂勞動合同的，則應確定發包方為用人單位；同時，由于承包方是實際用人單位和受益人，也應將其列為案件的當事人，即確定發包方與承包方為共同用人單位。如果勞動者只與承包方存在勞動關系的，則只確定承包方為用人單位，不應將發包方確定為用人單位。
15． 建筑隊工程層層轉包中發生工傷事故引起的勞動爭議案件，如何確定案件當事人？
答；建筑工程層層轉包中發生工傷事故的，如果實際用人單位是合法用工主體，則列實際用工主體（包括包工負責人）為當事人。如果實際用人單位不具備合法用工主體資格的，則應列該實際用工主體與最近的上一層轉包關系中具備合法用工主體資格的用人單位為共同當事人。
四、關于勞動合同問題
16． 用人單位為限制勞動者“跳槽”，在勞動合同中規定勞動者交納押金或支付巨額賠償金的條款是否有效？
答：勞動者享受有選擇職業的權利，用人單位為限制勞動者“跳槽”，在與勞動者簽訂的勞動中規定勞動者交納押金或支付巨額賠償金，其行為不合法的，該事同條款屬無效條款。
17． 勞動者因履行勞動合同與用人單位發生爭議，勞動者實際停止了工作，人民法院應如何處理勞動者在停止工作時間內的工資收入的損失？
答：人民法院通過實體審查后，如果認定勞動者停止工作是由于用人單位的原因造成的，則應由用人單位承擔勞動者實際停上期間的工資損失，如果認定是由于勞動者的原因造成的，則由勞動者自負停工期間的工資損失。
五、關于社會保險問題
18． 用人單位簽訂內部承包合同的，其勞動者合同的社會保險待遇應如何處理？
答：用人單位簽訂內部承包合同，是用人單位內部矛盾經營管理的一種方式，并不改變用人單位與勞動者之間的勞動關系，用人單位應按照國家現行法律、法規、政策，保障勞動者的社會保險權益，因此，不論內部承包合同如何約定，用人單位都不能取消對勞動者的社會保險待遇。
19． 用人單位已為勞動者辦理了商業保險手續，是否仍應為勞動者辦理社會保險手續？
答；商業保險與社會保險性質不同，為勞動者繳納社會保險金是用人單位的法定義務。因此，用人單位雖為勞動者辦理了商業保險手續，但仍應為勞動者辦理社會保險手續。
六、關于工傷問題
20． 人民法院在審理工傷此起的勞動爭議案件時，如何采用勞動行政部門所作的工傷認定結論？
答：根據《勞動法》、勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》的規定，勞動部門認定工傷的行為是一種具體行政行為，當事人對工傷認定結論不服的，可依法提起行政復議或行政訴訟。人民法院在審理工傷引起的勞動爭議案件時，一般應以勞動部門的工傷認定結論作為裁判的依據，但人民法院經審查認為該工傷認定結論確有錯誤，或者勞動部門不予或無法作出工傷認定結論的，人民法院應當依職權直接予以認定并據此進行裁判。
21． 對勞動傷殘等級鑒定機構所作的傷殘等級鑒定，當事人提出異議的，人民法院能否另行委托鑒定？
答：勞動者工傷后的勞動能力和傷殘等級的鑒定機構為各級勞動鑒定委員會。人民法院在審理工傷爭議案件時，一般應采取勞動鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結論；但確有新的證據證明原鑒定結論錯誤或傷殘者傷情等情況發生重大變化，足以影響原鑒定結論的，人民法院可委托原勞動鑒定委員會重新作出鑒定，或者委托上一級勞動鑒定委員會或其他有法定鑒定資格的鑒定機構作出鑒定。
22． 因工傷引起的勞動爭議案件中，如存在用人單位以外的致害人的情形，應如何處理？
答：在工傷引起的勞動爭議案件中，若存在用人單位以外的致害人的，勞動者有權選擇向致害人主張侵權損害賠償，或者向工傷保險經辦機構或用人單位要求享受工傷補償待遇；原則上勞動者可首先主張侵權損害賠償，在獲得賠償后，可就低于工傷補償待遇部分，要求工傷保險經辦機構或用人單位予以補足。如果勞動者因客觀原因無法向致害人主張或不能從致害人處獲得賠償的，工傷保險經辦機構或用人單位應支付勞動者工傷實償金。
23． 非法使用童工引起的童工傷亡，是否屬于勞動爭議案件？此類案件應如何處理？
答：非法使用童工引起的童工傷亡，由于該勞動關系的勞動者主體不合格，因此不屬于勞動爭議案件，應按一般人身損害賠償案件處理。此類案件應依照《勞動法》、國務院《禁止使用童工規定》等規定處理，用人單位除應當依法承擔相應的行政責任和刑事責任外，還應當負責對童工的安置、治療、并承擔賠償責任。用人單位應當立即將童工送回原居住地，并在擔因此所需全部費用；如果童工患病或傷殘的，則應當負責治療并承擔醫療期間全部醫療和生活費用，還應支付致殘撫恤費；童工死亡的，應當發給童工父母或其他監護人喪葬補助費，并給予經濟賠償。
24． 未參加工傷保險的用人單位，其勞動者因工致殘被鑒定為五至六級的，用人單位要求按月支付傷殘撫恤金，而勞動者要求一次性支付的，如何處理？
答；未參加工傷保險的用人單位，勞動者因工致殘被鑒定為五至六級的，應由單位安排工作，單位不能重新安排工作的，一般應由用人單位按月支付傷殘撫恤金；但有特殊情況的，也可一次性支付傷殘撫恤金。
25． 退休人員被其他單位聘用后發生工傷事故，其工傷待遇如何處理？
答；退休人員被其他單位聘用后發生工傷事故，其工傷醫療費用、工傷津貼應由聘用單位承擔。因工致殘的，聘用單位還應支付一次性傷殘補助金；如傷殘等級為一至六級并經確認需要護理的，則由聘用單位承擔護理費；如傷殘撫恤金標準超過本人退休待遇的，則由聘用單位補足差額部分。因工死亡的，則由聘用單位支付工亡的相應待遇。原單位則支付因病或非因工死亡的相應待遇。
七、關于其他問題
26． 在企業改制過程中，因勞動者“下崗”或被整體拖欠工資而引發的糾紛，是否屬于勞動爭議案件？
答：勞動者“下崗”或整體被拖欠工資的，屬于用人單位對勞動者進行勞動行政管理，是在制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是因履行勞動合同引起的爭議，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，故不屬于勞動爭議案件。
27． 勞動者與用人單位因支付工資等發生勞動爭議，用人單位以欠條形式確定后，能否按一般民事案件直接受理？
答：勞動者與用人單位之間因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定而發生的爭議，屬于勞動爭議，應按國務院《企業勞動爭議處理條例》規定的先裁后審的原則進行處理。用人單位以欠條形式對所欠工資等進行確認，并未改變雙方爭議的性質，故人民法院不能按一般民事案件直接受理。
28． 用人單位在勞動仲裁裁決生效后或在審理過程中撤銷或變更處理決定的，人民法院如何處理？
答：用人單位在勞動仲裁裁決生效后或在審理過程中撤銷或變更處理決定的，如勞動者予以接受，并由勞動者或用人單位申請撤訴的，人民法院依法予以審查決定是否準予撤訴；如勞動者不予接受的，則按原訴請范圍進行審理。
29． 勞動爭議的一方當事人不服勞動爭議仲裁委員會的裁決向人民法院起訴，另一方提起反訴的，如何處理？
答；勞動仲裁是人民法院受理勞動爭議案件的前置程序，反訴作為一個獨立的訴，只有經過勞動仲裁之后，才能在訴訟中提起，否則，人民法院不予受理。
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