案例簡述：
方某于2003年入職東莞某公司任技術工，方某與公司約定月薪1500元，但未簽訂書面勞動合同，公司亦未為方某購買各項法定保險。2007年5月，方某因工負傷并先后在東莞、廣州等醫(yī)院搶救、治療。2007年11月，公司安排方某入東莞某康復醫(yī)院繼續(xù)治療。2008年5月，公司申請勞動仲裁，訴請解除雙方事實勞動合同關系、以傷殘評定結果為準支付一次性傷殘賠償。方某據(jù)此提出反申請，要求公司一次性支付各項工傷待遇賠償，并支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金9000元。在仲裁期間的2008年9月，方某被評定為二級傷殘。
在本案中，本人代理職工參加了勞動仲裁的審理。
本案爭議點：
用人單位解除（或終止）因工負傷并構成傷殘的職工的勞動合同（或勞動關系）的，應否支付經(jīng)濟補償金？
論點及裁決：
本人代理本案的觀點：工傷待遇與經(jīng)濟補償金不存在互相排斥的關系，用人單位解除因工負傷并構成傷殘的職工的勞動關系的，應支付經(jīng)濟補償金。
用人單位的觀點：司法實務中沒有這樣的先例，職工因工傷殘并同意一次性賠償?shù)模粦僖笥萌藛挝恢Ц督?jīng)濟補償金。
案件討論中的其他觀點：職工因工負傷，如果醫(yī)療期或康復期未滿而被用人單位解除勞動合同關系的，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。
東莞市勞動爭議仲裁庭經(jīng)審理裁決：解除雙方的事實勞動關系及工傷保險關系，駁回職工的該項請求，但未說明理由。
本案探析：
（為使本文的討論具有普遍意義，筆者將討論的范圍擴大到用人單位解除或終止因工傷殘職工的勞動合同情形，并首先從一般意義上展開討論；為討論的方便，本文以《勞動合同法》的規(guī)定為依據(jù)展開，不考慮法律適用的溯及力及《勞動合同法》與《勞動法》在規(guī)定上的不一致問題，敬請讀者注意）
一、用人單位向因工傷殘職工支付經(jīng)濟補償金的法定情形
經(jīng)濟補償金，即勞動合同解除或終止時，用人單位在法定條件下應當按照法定標準向勞動者支付的經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金的法定性決定了對其是否支付問題上，應當嚴格依據(jù)法律的明確規(guī)定做出判斷。
第一，法律的明確規(guī)定。
《勞動合同法》第四十六條、第四十八條規(guī)定了用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄇ樾巍Ｓ萌藛挝皇欠駪蛞蚬麣埪毠ぶЦ督?jīng)濟補償金，應依據(jù)這些條款做出判斷。
《勞動合同法》第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。
上述第四十八條規(guī)定可以概括為用人單位違法解除或終止勞動合同情形，第四十六條第（一）項情形不適用本案、第四十六條（二）項情形無需討論，第四十六條（七）種情形尚未看到具體規(guī)定，現(xiàn)將第四十六條第（三）、（四）項勞動合同解除的情形和第（五）、（六）項、第四十八條中的勞動合同終止情形分別討論：
1、用人單位依據(jù)上述第四十六條第（三）、（四）項規(guī)定解除因工傷殘職工的勞動合同可以概括為違法解除勞動合同情形。
《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：……（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；……“
這個規(guī)定實際上是將用人單位解除因工傷殘職工的勞動合同嚴格限定在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的范圍內(nèi)，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第四十六條第（三）、（四）項規(guī)定解除因工傷殘職工的勞動合同構成違法。
2、用人單位終止與因工傷殘職工的勞動合同是否合法應當按照工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
《勞動合同法》第四十五條規(guī)定：“……本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。”
勞動合同法這條規(guī)定具有三層涵義：
（1）《勞動合同法》授權國家工傷法規(guī)對因工傷殘職工的勞動合同的終止做出特別規(guī)定；
（2）因工傷殘職工的勞動合同的終止適用工傷法規(guī)的有關特別規(guī)定。
（3）因工傷殘職工的勞動合同的終止屬于法定終止，終止的事由和程序由工傷法規(guī)做出具體規(guī)定，當事人不得以一方或雙方的意思做出改變。
（4）用人單位終止與因工傷殘職工的勞動合同是否合法應當依據(jù)工傷法規(guī)做出判斷。
因此，解決用人單位終止因工傷殘職工的勞動合同應否支付經(jīng)濟補償金問題，首先要依據(jù)工傷保險法規(guī)對該終止勞動合同行為是否合法做出判斷，如果非法，用人單位就應當支付經(jīng)濟補償金，如果合法，再根據(jù)勞動合同法的規(guī)定判斷是否支付經(jīng)濟補償金。
第二，筆者的概括總結。
根據(jù)上述分析，筆者將用人單位應當向工傷致殘職工支付經(jīng)濟補償金的法定情形歸結為下列幾種：
1、用人單位向因工傷殘勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；
2、用人單位違法解除因工傷殘勞動者的勞動合同的；
3、用人單位違反工傷保險法規(guī)終止因工傷殘勞動者的勞動合同的；
4、在固定期限的勞動合同期滿，因工傷殘勞動者沒有拒絕按照不低于原勞動合同的條件續(xù)簽勞動合同時，用人單位依法終止該勞動合同的；
5、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的導致因工傷殘勞動者的勞動合同終止的。
二、用人單位向因工傷殘職工支付經(jīng)濟補償金的具體情形
細心的讀者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，通過上述法律條文的分析，實際上并沒有完全解決本案的爭議問題，因為《勞動合同法》在條文上使用了“勞動合同的解除（終止）” 的法律用語，而在《工傷保險條例》中同時使用了“解除（或者終止）勞動關系”及“解除勞動合同”的概念——顯然，通過工傷保險法規(guī)對勞動合同的解除（終止）是否合法做出判斷十分困難。因此，有必要首先對勞動合同的解除（終止）與勞動關系的解除（終止）的邏輯關系做出正確分析，然后才能得出用人單位向因工傷殘職工支付經(jīng)濟補償金的具體情形的妥當?shù)拇_切性結論。
第一、“解除（終止）勞動合同”與“解除（終止）勞動關系”的邏輯關系
根據(jù)有關勞動立法、著述與本人理解，首先對這些概念做簡要分析：
1、勞動合同與勞動關系的邏輯關系。
筆者認為：解構勞動合同與勞動關系的邏輯關系必須借助勞動合同關系一詞與二者的邏輯關系。
勞動合同既是勞動合同關系的依據(jù)，又是勞動關系的依據(jù)。勞動合同關系是勞資雙方通過勞動合同建立的權利義務關系；但勞動關系并非全憑勞資雙方通過勞動合同建立的權利義務關系，勞動關系中除了勞資雙方通過平等協(xié)商建立起來的約定的權利義務關系外，還存在國家通過法律法規(guī)規(guī)定的具有強制性內(nèi)容的權利義務關系，如工傷保險法律關系等等。因此，勞動關系的外延要大于勞動合同關系的外延，勞動關系的外延包含勞動合同關系的外延。
2、“解除（終止）勞動合同”與“解除（終止）勞動關系”的邏輯關系
基于以上分析，筆者認為：
（1）勞動合同的解除或終止實際上意味著勞動合同關系的解除或終止，因此，勞動合同的解除或終止與勞動合同關系的解除或終止實際上意義相同，但勞動法和勞動合同法使用了勞動合同的解除或終止，沒有使用勞動合同關系的解除或終止的用語。
（2）勞動合同關系雖然解除或終止，但勞動關系中法律規(guī)定的強制性權利義務關系仍然有效，并不以雙方的勞動合同被解除或終止（勞動合同關系被解除或終止）而受到影響，從這個意義上可以說：勞動合同關系的解除或終止并不意味著勞動關系的解除或終止。反過來，勞動關系的解除或終止必然意味著勞動合同關系的解除或終止（勞動合同的解除或終止）；但保留勞動關系，不意味著勞動合同關系一定被保留，被保留的可能只是某些法律法規(guī)規(guī)定的社會勞動保障內(nèi)容的強制性（法定性）權利義務內(nèi)容——換句話說，在保留勞動關系時，存在著勞動合同已經(jīng)被雙方協(xié)商解除或一方單方解除或依法定情形終止的情形。
從法律后果分析，在邏輯關系上，勞動關系的解除或終止的外延大于（包含）勞動合同關系的解除或終止，而勞動合同關系的解除或終止的外延等于勞動合同的解除或終止，因此，勞動關系的解除或終止的外延大于（包含）勞動合同的解除或終止。
第二，工傷保險法規(guī)的規(guī)定及解構
1、《工傷保險條例》
《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定：“職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位……”
《工傷保險條例》第三十四條規(guī)定：“職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的……保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作……經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或終止勞動關系……”
《工傷保險條例》第三十五條規(guī)定：“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的……勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的……”
從上述法規(guī)可以看出，對勞動關系或勞動合同的解除與終止，法規(guī)根據(jù)因工傷殘職工的傷殘等級做出了不同規(guī)定。根據(jù)上述法規(guī)并結合上述分析，可以做出如下推論：
（1）一級至四級傷殘職工的勞動關系被保留，但勞動合同終止。
這種情形下，法律雖然規(guī)定“保留勞動關系”，但由于勞動合同關系中的標的物（勞動力）的嚴重喪失，使勞動合同目的無法實現(xiàn)，勞動合同終止的法定條件已經(jīng)具備，所以，勞動者應當“退出工作崗位”即終止勞動合同的履行。法規(guī)雖沒有用終止勞動合同的用語，但“退出工作崗位”的用語包涵了勞動合同應當終止的意思。
筆者的解構：如果勞資雙方對這種終止狀態(tài)存在爭議，可以協(xié)商確認或訴請確認，而不存在單方終止的情形。所以勞動者因工傷殘被評定為一至四級的情形，不屬于應當支付經(jīng)濟補償金的法定范疇。
（2）五級、六級傷殘職工的勞動關系被保留，但勞動合同變更，難以變更勞動合同的終止勞動合同。
這種情形下勞動關系被保留，勞動合同的狀態(tài)根據(jù)客觀情況分為兩種：
一是：非屬難以安排工作情形的，勞動合同繼續(xù)存在，但被變更。
根據(jù)法規(guī)規(guī)定，勞動者可以提供力所能及的勞動，非屬難以安排工作情形的，“由用人單位安排適當工作”。由用人單位安排適當?shù)墓ぷ鳎砻髟瓌趧雍贤蛔兏üぷ鲘徫蛔兏８鶕?jù)合同法理，合同的變更不改變合同的同一性，原有的勞動合同或者勞動合同關系仍然存在。
筆者的解構：在上述情形下：如果雙方協(xié)商終止勞動合同的，用人單位不支付經(jīng)濟補償金；如果用人單位單方解除（終止）勞動合同的，屬于違法，應當支付經(jīng)濟補償金。
二是：難以安排工作的，勞動合同法定終止。
根據(jù)法規(guī)規(guī)定，“難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼”，難以安排工作屬于客觀的法定的情況，這種情況出現(xiàn)，勞動者應當“退出工作崗位”享受“傷殘津貼”，這也意味著勞動合同法定終止。
筆者的解構： 在具備“難以安排工作”法定條件情況下，用人單位單方終止勞動合同屬于合法，無需支付經(jīng)濟補償金。
（3）七級至十級傷殘職工的勞動合同期滿終止。
工傷保險條例第三十五條和勞動合同法使用了同樣的法律用語：“勞動合同期滿終止”，因此，對用人單位在此情形下解除（終止）七至十級傷殘職工的勞動合同應否支付經(jīng)濟補償金，按照勞動合同法的規(guī)定直接做出判斷即可。
用人單位是否向因工傷殘職工支付經(jīng)濟補償金的具體情形總結如下：
1、職工一級至四級傷殘的，勞動合同終止，不存在用人單位支付經(jīng)濟補償金問題；
2、職工五級、六級傷殘的，分三種情況：
（1）如果存在“難以安排工作”情形，則勞動合同終止，不存在用人單位支付經(jīng)濟補償金問題；
（2）如果不存在“難以安排工作”情形，用人單位單方解除（終止）勞動合同的，應當支付經(jīng)濟補償金；
（3）如果不存在“難以安排工作”情形，用人單位提出解除（終止）勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除（終止）勞動合同的，應當支付經(jīng)濟補償金。
（4）如果不存在“難以安排工作”情形，用人單位被依法宣告破產(chǎn)導致因工傷殘勞動者的勞動合同終止的，應當支付經(jīng)濟補償金。
3、職工七級至十級傷殘的，用人單位具有勞動合同法第四十六條、第四十八條規(guī)定情形的，應當支付經(jīng)濟補償金。
三、對本案的簡短的評論
1、方某因工負傷被鑒定為傷殘二級，方某與用人單位某公司的勞動合同應當終止，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。
2、某公司訴請解除勞動合同不過是其對法律的一種誤解，這種認識錯誤，不影響對本案勞動合同狀態(tài)的認定。
作者：苗繼軍 來源：華律網(wǎng)
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