工傷認定行政復議案件疑難問題研討課題--省廳的個人意見
(根據征求意見整理)
一、關于工傷認定中“工作時間、工作場所、工作原因”三個要素是否應同時具備的問題
《工傷保險條例》第十四條第一項規定，在工作時間和工作場所內因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。這一規定是工傷最基本的含義，即工傷是由于工作直接或間接引起的傷害，與目前國際上通行的“三工”原則相一致。本款規定無論從條文字面理解上還是從立法宗旨上都是有機的整機，不可分割，缺一不可，其中工作時間、工作場所是前提條件，工作原因是核心。工傷認定的要件是時間范圍、空間范圍及所形成的傷害與工作是否存在因果聯系。其中，時間要件和空間要件是判定傷害性質的必要條件，而因果關系要件則是它的充分必要條件。不同的職業傷害事件與時間、空間要素的關聯程度不盡相同，但它們必定與職業活動有著內在的、或直接或間接的聯系。因而，因果關系——“因工作原因”——是工傷認定的核心要件，在工傷認定中，因果關系要件或與時間、空間要件并用，或與其中某一個要件并用。尤其在時間界限和空間界限較為模糊的條件下，因果關系的判定對于工傷認定具有關鍵的意義。
主張：前兩個要素至少要存在一個，但“因工作原因”這個要素是必定存在的要件，否者工傷無從談起。理由如下：人們的職業活動復雜多樣，立法不可能窮盡一切對象。在工傷認定中，具體個案可能千差萬別，時間、空間、因果關系標準的運用必定存在一定的模糊性或不確定性。比如，病因性猝死視同工傷的空間條件是否僅限于“崗位上”？若發生于在單位食堂就餐時或在廠區的道路上是否應視同工傷？再比如，若有證據證明職工在非工作時間、地點發生的事故系因超時、超負荷勞動而心身疲憊所致，可否認定為工傷？諸如此類。當時空界限較模糊、因果聯系較松弛時，工傷事故的定性將變得十分微妙。在這種情況下，應適用“歸因推定”法加以判定：凡沒有證據否定傷害事件與職業活動之間有因果聯系的，在排除其他致害因素后，應當認定為工傷。
上下班前后在廠區內發生事故，因不符合工作時間要素，對照《條例》第十四條其他規定認定為工傷的情形，尤其是十四條第六項規定，可以作出明確的判斷；再如，中午休息時間在食堂就餐發生事故的，對照省廳《關于對企業職工三班制工作時間有關問題請示的答復》（蘇勞社辦函［2000］23號）“生產、工作不間斷的三班制企業員工班中短暫就餐是自身生理需要和工作需要，其短暫中斷的用膳時間應作為工作時間”和《關于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》（蘇勞社醫[2005]6號）第十二條“工作原因…也包括在工作過程中職工臨時解決合理必需的生理需要時由于本單位不安全因素造成的意外傷害”，即可以判定該事故是否符合“三工”，作出明確判定。
二、關于如何理解把握“與工作有關的預備性或者收尾性工作”的問題
“與工作有關的預備性或者收尾性工作”，應指工作正式開始之前和結束之后的合理時間內，職工從事與工作有關的，或者設備、設施運轉要求及為完成操作規程的相關準備及收尾工作。
浴室洗澡時受到意外傷害，要具體分析該洗澡行為是勞動保護還是職工的福利。勞動衛生是《中華人民共和國勞動法》規定的重要內容之一，用人單位必須為從事高溫、粉塵、油污等工作的勞動者提供符合國家規定的勞動衛生條件，在此種情況下受到傷害屬于工作的后續性事務或收尾性工作，因為洗澡行為是工作結束后一個必不可少的程序，是工作的有機組成部分，在此過程中受傷應當定性為工傷。如果職工僅是單位中非特殊崗位的一般人員，其下班后去單位洗澡我們可視為是單位提供職工的一種福利，在此過程中受傷不應認定為工傷，否則會不利于企業職工福利制度的貫徹。 屬于“預備性或者收尾性工作”時間的情形，至少還應當包含那些從事接觸粉塵、放射性物質、污染物以及其他有毒、有害物質或有害物理環境等特殊職業的職工（例如傳染病隔離病房醫護人員、核設施工作人員、有毒化學物或放射性物質貯運工人、高溫環境作業工人、垃圾收集站工人、潛水員、礦工等等人員），于工作時間前后在單位設置的洗浴間、更衣間、休息室等衛生設施內的逗留期間。
三、關于如何界定“因履行工作職責受到暴力傷害”問題
從《工傷保險條例》立法的原則及合理性考慮，第十四條第（三）項規定：“因履行工作職責受到暴力傷害等意外傷害的”可理解為兩大必要因素：
“履行工作職責受到暴力等意外傷害”應理解為他人因不服從職工履行工作職責的管理行為而施加暴力對職工造成的傷害，該暴力傷害與履行工作職責應具有直接因果關系。因為單位中的員工，其工作職責是從事相應生產活動，因瑣事與工友發生爭執許多用人單位都會遇到，但不能說發生爭執就可以使用暴力來解決問題，這種行為違反勞動紀律，如果因此受到傷害都能夠認定工傷，等于鼓勵有些人采用偏激、不正當方式來處理、解決問題，這違背了工傷保險中關于因履行工作職責遭致人身傷害的立法本意，也不利于倡導良好的社會風尚。當然，具有直接工作原因的也應認定為工傷。（如宜興的餐廳服務員遭客人無理毆打致傷的事件就屬于工傷。
基于上述兩大因素的考慮，在工作時間、工作地點受到暴力傷害，因有悖于“工作原因”，如不能適用第三項規定，亦不能適用第一項的規定。
四、關于“上下班途中受到機動車事故傷害”的認定問題
《工傷保險條例》第十四條第（六）項的裁量在實際辦案過程及司法程序中均是頗具爭議的。
1、“合理時間”的界定。是指合理的上下班作息時間。對于職工在遲到、早退途中發生機動車事故，又沒有向單位履行請假手續的，根據工作性質結合有關證據作出合理判斷。但在實際辦案過程中，很難掌握尺度。隨著經濟的發展，形式與體制日益多元化，單位工作時間的界定亦日趨多樣化。但大體可分為計件工作制和計時工作制。出于人性化的考慮，我們建議：對于計件制的職工，工作時間較靈活，遲到、早退直接影響其個人收入，所以該類情況下的遲到、早退一般理解為合理時間；對于計時制的職工，應視該職工一貫的作息規律而定，若屢發遲到、早退，單位又無處罰依據的，說明該單位默認該職工的靈活的作息時間，應視為合理時間。
“合理路線”的界定。許多案例中，出現受傷害職工在上下班途中順路前往菜場買菜、接送小孩等情況，給“合理路線”的界定帶來一定困難�！稐l例》第十四條第（六）項保障的是職工的在途風險。“合理路線”的理解應遵循“第一目的地”原則，即：對于上班，原則上為從上班最后出發地到單位之間的路線；對于下班，原則上為從單位到第一目的地之間的路線。省高院《關于審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見》，適用的“往返路線”作為“合理路線”過于狹窄，不符合生活的客觀性，建議引入“第一目的地說”。
2、時速超過國家規定標準的電動自行車以及電動三輪車是否可以作為“機動車”處理，我們認為勞動部門無權作擴大化解釋或適用。建議提請由國務院作出行政立法解釋，將“電動車”事故列入《條例》“機動車”事故的范疇。
3、職工發生交通事故且未當場報警的，多見于單車事故及逃逸事故，當事人為了申報工傷，采取事后報案的方式獲得公安交警部門的證明，此類證明能否作為證據？根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對于行政證據做了比較詳盡的規定，上述證據不符合證據成立的三要素（真實性、關聯性、合法性），其只能視為是當事人的陳述，其傳來證據的特性，不能獨立作為事故發生的證明，應結合其它材料綜合判定。
此類案件應由當事人提供其他依據或線索，如目擊證人、急救車接送記錄等以供核實。若無法提供上述依據的，我們建議：對于職工本身駕駛機動車的，應適當放寬，可以核實該職工平時上下班的交通工具是否為機動車，結合醫院接診病歷、車輛痕跡檢驗等認定工傷。對于職工本身駕駛非機動車的，應從緊掌握，若當事人無法提供現場目擊證人的，應不予認定工傷。
五、關于勞動關系的確認問題
1、勞動者到達退休年齡后繼續工作受傷的，能否進行工傷認定，目前各地做法不一，北京、深圳等地不進行工傷認定，上海可以進行工傷認定。我們認為，此類情況不宜進行工傷認定。根據《勞動合同法》和《實施條例》的規定，這部分人已經不具備建立勞動關系的主體資格，而勞動關系的證明是工傷認定申請的前提條件。
如果考慮到這部分人的權益主張，建議可以參考對非法用人單位作工傷確認的辦法操作。
2、目前，我國在校學生利用假期打工的現象比較普遍。學生在打工期間與用人單位是否建立勞動關系以及學生在打工期間的合法權益受到損害后如何給予保護等問題已經成為社會關注的焦點。我們認為：在校學生的打工行為不是勞動法意義上的勞動者。1995年勞動部《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》(勞部發[1995]309號文件)第12條明確規定：“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”因此，在校學生肯定也就不受勞動法的調整和保護。“309號文”目前仍有法律效力。另外，在校學生也不是2003年勞動部頒布的《關于非全日制用工若干意見的規定》中的勞動者。該規定指的非全日制用工是勞動用工制度的一種重要形式，是靈活就業的主要方式。在校學生打工根本不是擇業行為，更不是就業行為。同時該規定明確，用人單位招用勞動者從事非全日制工作，應當到當地勞動保障行政部門辦理錄用備案手續。在校學生不是就業，當然也不可能去辦理錄用手續，就是去了，行政部門也不可能受理。對于在校學生打工發生的糾紛，勞動爭議處理機構也是不予受理的。如果將在校學生納入這一規定進行規范，就會和現行制度發生全面的沖撞。因此，從我國法律上講，打工的在校學生是雇傭關系意義上的勞動者，受一般民事法律關系的調整。在校學生打工，如果其人身權、財產權受到侵害時，可以依照我國民法通則、合同法等相關法律規定主張自己的權利。
六、關于職業病的工傷認定問題
1.《職業病防治法》第五十三條規定：勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔。因此，職工應以最后的用人單位為認定主體，申請工傷認定。在認定程序中勞動保障行政部門應向相關用人單位發出舉證通知書。根據《職業病防治法》第五十四條規定：用人單位發生分立、合并、解散、破產等情形的，應當對從事接觸職業病危害的作出的勞動者進行健康檢查，并按照國家有關規定妥善安置職業病病人。用人單位破產、關閉，其資產結算由上級主管部門負責的，應向原單位主管部門發出舉證通知，用人單位無主管部門的，則無法履行舉證、送達程序。
2.根據《工傷保險條例》規定，工傷認定的前提是勞動者事故傷害發生之日或被診斷為職業病之日與用人單位存在勞動關系。勞動者退休后與用人單位不存在勞動關系，其診斷為職業病是否工傷認定，我市在《關于貫徹國務院<工傷保險條例>和<江蘇省實施《工傷保險條例》辦法>的意見》中作了規定：退休（職）人員退休后初次診斷為職業病的，或退休后確認屬革命軍人因殘、因公舊傷復發的，不進行工傷認定，勞動能力鑒定后只享受工傷醫療待遇，鑒定為一至四級傷殘的，享受工傷定期待遇、工傷醫療待遇。
七、關于工傷賠償責任主體如何確認的問題
1、非法用工單位使用勞動者發生傷亡事故的，分兩種情況：一是使用童工的，由使用童工的單位依法承擔工傷賠償責任；二是無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤消登記、備案的單位，由出資人或主要投資者承擔工傷保險賠償責任。
2、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第四條規定，勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。因此，我們認為，用人單位的分支機依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為工傷認定的責任主體，反之應由委托單位承擔主體責任。
八、關于工傷認定的程序問題
1、省政府29號令第十五條有關“中止”情形的規定，確實忽略了勞動關系確認發生爭議中止的情形。在實踐中，因個人申請工傷認定的時效為一年，且勞動關系是工傷認定申請的必備條件之一，目前沒有相關文件規定勞動者因勞動關系不明確先行進行勞動關系確認期間的時效應當扣除，從而往往導致勞動者待全部勞動關系確認程序走完已超過一年的申請時效，不利于保護工傷職工的權益。因此，我們建議，把省政府29號令第十五條第一項“需要以有關部門對相應事故的結論為依據…”改為“需要以有關部門的結論為依據…”。
提起勞動爭議仲裁的，可按照民事訴訟審理的規則適用“中止”。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第十三條 下列事項之一，人民法院應當認定與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力：（一）申請仲裁。
2、對終止的條件我們認為沒必要專門規定，因為省政府29號令第十六條規定：“勞動保障行政部門受理工傷認定申請后，對不符合受理條件的，應當終止工傷認定”，而省政府29號令第十二條規定：“申請人不具備申請資格的或者提出的工傷認定申請超過規定時效的，勞動保障行政部門不予受理”。根據上述條款規定，終止的條件即為不予受理的條件，無需再單獨作出規定。
3、對于用人單位“拒不舉證”的情形界定上，我們認為存在下列兩個情形：一是用人單位在收到《工傷認定舉證通知書》后，未在規定時間內向勞動保障行政部門提交舉證；二是勞動保障行政部門認為有必要調查，采取上門、書面通知或電話等形式要求用人單位配合調查，用人單位拒絕配合的。用人單位拒不舉證，勞動保障行政部門根據申請人提供的材料作出證據性判斷，即是否能達到證實傷害事故事實的證明力后作出是否工傷的認定。用人單位對認定工傷的決定不服申請行政復議、行政訴訟的，在行政復議、行政訴訟期間提交的證據，復議機關和法院應當不予采納。
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