某建筑公司農民工周某，男，63歲，20 1 1年8月1日在工作中突發疾病死亡，由此引發認定工傷的問題。超過法定退休年齡后，發生“工傷”情形，能否認定為工傷，對受傷個人、用人單位、工傷保險基金均有重要影響，實務與制度均需斟酌。
兩種不同的觀點
一種意見認為，超過退休年齡不應認定為工傷，因為超過法定退休年齡的人員不屬于《工傷保險條例》的調整范圍，其受到的事故傷害可通過民事訴訟途徑解決。
根據我國法律法規的規定，男性勞動者的退休年齡為60周歲。超過退休年齡的人員與用人單位不具有勞動關系，其因職業勞動受到的傷害不屬于工傷。
國務院法制辦《對<關于重新進入勞動生產領域的離退休人員能否享受工傷保險待遇的請示）的復函》（國法秘函[2005]310號）規定：“關于離退休人員重新就業后發生工傷如何處理的問題，現行法律、行政法規沒有明確規定。我們認為，應當參照《中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發（中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治音B、中國科協關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見>的通知>（中辦發[200519號）的規定辦理。該通知規定：‘離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險’。”該復函只講了待遇處理問題，實際上否認了對此類人員的職業傷害可以認定為工傷。
另外一種觀點認為，我國法律法規并未對達到或超過法定退休年齡的人員仍然可以從事勞動的行為作出禁止性的規定，因此超過退休年齡的人員仍然可以提供勞動，只要符合法定條件，仍然可以與用人單位建立勞動關系。其在職業勞動中受到事故傷害等情形的，可以認定為工傷。最高人民法院行政審判庭《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用（工傷保險條例>問題的答復》（[2007]行他字第6號）規定：“根據《工傷保險條例》（國務院第375號令）第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例）請示的答復》（[2010]行他字第1 0號）規定：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”
從表面上看，國務院法制辦的規定和最高人民法院行政庭的解釋是相沖突的。《行政法規制定程序條例》（國務院令第32 1號）規定：行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋，國務院法制機構研究擬訂行政法規解釋草案，報國務院同意后，由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布；對屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，省、自治區、直轄市人民政府法制機構以及國務院有關部門法制機構請求國務院法制機構解釋的，國務院法制機構可以研究答復；其中涉及重大問題的，由國務院法制機構提出意見，報國務院同意后答復。這表明，國務院法制機構有權對行政法規進行“行政解釋”，且這種“行政解釋”與行政法規具有同等效力。《工傷保險條例》作為調整工傷保險的行政法規，在其沒有對相關問題明確規定的情況下可以由國務院法制機構進行解釋。從這個意義上來說，國務院法制辦的解釋更具有權威性。但就司法實踐來說，問題并未解決。
勞動關系是工傷成立的基礎
通常認為，勞動者與用人單位之間存在勞動關系或人事關系，這是工傷認定的基礎性條件。《工傷保險條例》第二條規定的工傷保險的參保主體和享受工傷保險待遇主體只能是“職工”（包括個體工商戶的雇工）：中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。條例第十四、十五條規定的可認定為工傷的人員也必須是“職工”，而按照我國《勞動法》及相關法規、政策性文件及學說理論，“職工”一定是與用人單位存在勞動關系或人事關系的人員。已經離退休的人員顯然不是用人單位的職工。從這介意義上說，國務院法制辦的復函顯然符合《工傷保險條例》的規定。
2011年9月29日修訂通過、2012年1月1日起施行的《廣東省工傷保險條例》第六十五條規定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的，不適用本條例。前款規定的勞動者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規定的工傷保險待遇支付有關費用。雙方對損害賠償存在爭議的，可以依法通過民事訴訟方式解決。"該地方性法規所持意見同于國務院法制辦意見。
但是，國務院法制辦上述文件并非沒有缺陷：既然不予認定為工傷，那么要求適用工傷保險待遇的法律依據是什么？其法律救濟程序是“通過民事訴訟處理”，但民事訴訟中并沒有相應的哪怕是原則性規定。國務院法制辦并無權力對一般民事權利義務如侵權責任作出規定或解釋。從法律關系分析，既然勞動者不是按照工傷來提出工傷保險待遇主張，那么是按照什么權利來提出享受工傷保險待遇主張的？后面這個權利是不存在的。從法學理論來說，如果不按照工傷提出主張，那么只能按照侵權行為提出權利主張，而《侵權責任法》并未對此作出規定，更未規定要參照“工傷保險的相關待遇標準”處理。此類意見在正確地認為不成立工傷的同時，并未給予具有充分法理基礎的解決方案，法院能否接受存在疑問，在實現時會出現障礙。
最高法院行政庭的意見是否就一定不成立呢？法院完全按此意見處理是否就完全得當呢？仔細分析國務院法制辦和最高法院行政庭的意見，實質上并不完全對立。
最高人民法院行政庭的兩個文件其對象存在差別。第一個文件規范的是“現工作單位已經為其繳納了工傷保險費”的離退休人員，“皮球”實際又“踢”給了社保機構：如果社保機構讓這類人員參加了工傷保險，發生工傷事故自然要按工傷保險處理；至于能不能參加工傷保險，那是社保部門自己的事情。回避了離退休人員能不能與用人單位建立勞動關系的問題。第二個文件則規范的是“超過法定退休年齡的務工農民”，他們并不屬于“離退休人員”，發生工傷事故應當適用《工傷保險條例》，即其與用人單位之間存在勞動關系。而對于未參加工傷保險的離退休人員，其再就業能否建立勞動關系能否認定工傷，最高法院的這兩個文件并未給出明確意見，對這些人員當然可以適用國務院法制辦的規定，即不予認定為工傷。
區別對待還是“一視同仁”
從主體上，最高法院行政庭的意見實際上區分了三種情形：
1、繼續繳納工傷保險費的離退休人員；
2、沒有繼續繳納工傷保險費的離退休人員；
3、超過法定退休年齡的務工農民。
前兩種區分有一定道理，但是用人單位為離退休人員繼續繳納工傷保險費，發生情形極少，而且即便發生，通常也是由于社保機構沒有審核出來的結果（社保機構通常拒絕這類人員繼續參加工傷保險）。
第三種情形，實際不僅涉及農民工，也涉及其他職工，這類人員與用人單位之間有沒有勞動關系本身就是存在爭議的。而在這方面，《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》就有矛盾。《勞動合同法》第四十四條規定：“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。"按照《勞動合同法》規定，勞動者雖然達到法定退休年齡，但并不能依法享受基本養老保險待遇（因而不屬于離退休人員），勞動合同不能終止，勞動關系因而也就繼續存在。
[2010]行他字第1 0號文件是《勞動合同法》實施以后出臺的，應當考慮《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》不一致之處，其選擇了《勞動合同法》的規定；而《廣東雀工傷保險條例》顯然選擇是《勞動合同法實施條例》。國法秘函[20051310號文件是在《勞動合同法》出臺之前頒布的，并不存在選擇的問題。只是，如果國務院法制辦再次作出復函，又該如何抉擇呢？
勞動關系的判定已經超出了工傷保險的范疇，更多的是受勞動法的約束，而這方面法律規范的不一致直接導致了工傷認定的困難。能夠徹底化解這個爭議的，或許只有《勞動合同法》的立法者了。
聊城經濟開發區社保處
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