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  在以《工傷保險條例》為核心的現行工傷保險制度框架下，工傷認定的對象是與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的職工，而退休人員已脫離用人單位，退出勞動領域，與用人單位之間不再存在勞動關系，不再是《工傷保險條例》所規定意義上的職工，不具備申請工傷認定的法律主體資格。另一方面，職業病與一般的工傷有很大的不同，職業病的生成存在一個潛伏期，許多曾經從事過接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質生產工作的職工往往在退休前并未檢查出有職業病，直到退休一段時期后才被確診患有職業病，這就導致了這部分人員由于不具備法律主體資格而無法進行工傷認定。需要特別提及的是，退休人員被診斷為職業病后的工傷認定及其待遇問題，在企業關閉破產的情形下作為“老工傷”問題的一個方面，顯得尤為難以處理。工傷認定說到底只是享受工傷待遇的前提條件，要解決這部分人的問題，最終還是要落實到工傷待遇給付上。在企業已經關閉破產的情況下，這部分人員的工傷待遇費用的支付渠道就成為大問題。因為他們在企業關閉破產前并不是“工傷職工”，企業在關閉破產時不可能預留相應的工傷保險費用給社保機構，這部分人也就不能從社保機構領取工傷保險待遇，而原來的企業又不復存在了，這就導致其工傷待遇無從著落，矛盾遂起，成為上訪的焦點，影響了社會穩定。

目前對于這一問題的處理，無論是《工傷保險條例》還是《職業病防治法》都沒有明確的規定。2005年5月26日，四川省人民政府法制辦公室曾就職工退休后被診斷、鑒定為職業病的待遇處理問題向國務院法制辦公室請示，國務院法制辦公室的答復意見是：這部分人員可以按照《工傷保險條例》的有關規定享受工傷保險待遇，具體由地方人民政府根據本地實際情況處理（國法秘函[2005]312號文件）。國務院法制辦的答復肯定了這部分人員依法享有工傷保險待遇的權利，但對能否進行工傷認定并沒有明示。在實際操作中，各地做法不一，有的地區如湖北、青海等省，在其政府規章中規定職工退休后被診斷為職業病的，可以辦理工傷認定，享受工傷保險待遇。有的地區如四川省，則規定不進行工傷認定，經勞動能力鑒定委員會評定傷殘等級后享受相關待遇。還有些地區則是對這部分退休人員的工傷認定申請以其不是與用人單位存在勞動關系的職工、不屬于《條例》適用對象為由不予受理。

職工退休后被診斷為職業病的工傷認定問題，究其根源為現行工傷保險制度存在缺陷所致。筆者認為，職工到退休后才被發現、診斷為職業病的情況是客觀存在的，是不以職工的意志為轉移的，如果其職業病的確是由退休前曾經從事過的有毒、有害物質生產工作引發的，不給這部分人員工傷待遇是不公平的，但職工退休后不具備“職工”身份，因此解決這個問題的辦法，應有別于《條例》現行的模式。此外，要維護這部分人員的工傷權益，顯然不單只是一個工傷認定的問題，與之相關的還有勞動能力鑒定、工傷待遇給付等問題，這幾個環節是緊密聯系、不可分割的，建議通過完善現行的立法，針對這些問題作出相應的規定。

——關于職工退休后被診斷為職業病的工傷認定問題，建議規定凡職工退休后被診斷為職業病的，不進行工傷認定，直接進行勞動能力鑒定。理由在于：進行工傷認定將面臨較大的法律障礙，把簡單的問題復雜化。職工退休后與用人單位的勞動關系不再存續，不再享有“職工”的身份，如申請工傷認定必將面臨主體資格的尷尬與困惑，這時勞動保障行政部門對其進行工傷認定，與其說是“認定”，毋寧說是對工傷事實的一種溯及性的“確認”，而這種確認是不存在用人單位一方主體的（在這種情況下也很難說勞動保障行政部門的“工傷認定”是完整法律意義上的具體行政行為），即便存在那也只是“原用人單位”，而這時的“原用人單位”與退休人員并不存在勞動關系了。退一步說，即使允許其申請工傷認定，但如果其原來所在單位因實施關閉破產而消亡了，用人單位不復存在，相應地，原應由單位承擔的工傷保險責任也就無從談起，這將使勞動保障行政部門對這類人員進行工傷認定時極可能陷入適用法律依據、程序、申報時效、調查核實乃至在行政復議和行政訴訟中舉證等一系列的困境當中。因此，為了能夠方便、快捷地為這類人員解決實際問題，避免纏訪、纏訟，應規定其可不進行工傷認定，并可以個人名義直接申請勞動能力鑒定。

——關于職工退休后被診斷為職業病的工傷待遇問題，建議規定退休人員可持職業病診斷（鑒定）書、傷殘等級鑒定結論以及其他相關證明材料申領工傷待遇，其享受待遇的項目和標準，按《條例》的有關規定執行。（1）在工傷待遇費用的支付渠道方面，職工參加工傷保險后退休的，從工傷保險基金中支付；職工參加工傷保險前退休的，其工傷待遇支付按《職業病防治法》第五十三條規定執行，即勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔。用人單位在職工退休前沒有為其辦理參加工傷保險手續，職工退休后被診斷為職業病而與原用人單位產生的工傷待遇爭議，通過勞動爭議仲裁等法律途徑解決。（2）在工傷待遇的項目和標準方面，建議這部分人的一次性傷殘補助金以其初次被診斷為職業病時的本人基本養老金（退職生活費）為計發基數，這樣既相對合理、公平，也便于操作。其按規定應享受的傷殘津貼標準，如低于現享受的基本養老保險待遇標準的，按現享受的基本養老保險待遇標準發放；如高于現享受的基本養老保險待遇標準的，按傷殘津貼標準發放，其差額所需費用，職工參加工傷保險后退休的，其費用從工傷保險基金中列支，參加工傷保險前退休的，其費用由原所在單位支付。

——關于用人單位被撤銷、解散或者實施關閉破產后退休人員被診斷為職業病的待遇處理問題。從目前的實際情況來看，應從兩個層面分步加以解決：首先是要解決政策性關閉破產的國有企業“老工傷”人員的歷史遺留問題，這也是當前矛盾焦點最集中的人群。解決這一問題的關鍵在于落實工傷待遇費用的支付渠道，對此，財政應當發揮主渠道的作用，特別是對于退休前沒有納入工傷保險統籌的職工，在其退休后被診斷為職業病的，可由社保機構經過測算后，由財政追加一定的費用給社保機構，將這部分人員的工傷待遇納入社保機構管理和發放。但僅解決政策性關閉破產國有企業“老工傷”人員問題是不夠的，要實現標本兼治，還必須對最終解決這一類問題做出制度性安排，建議從以下幾個方面入手：一是督促用人單位依法參加工傷保險，不斷擴大工傷保險覆蓋面。實踐證明，工傷爭議與矛盾主要集中于未參保單位，只有把所有職工都納入工傷保險統籌，才能最大程度地減少爭議，維護職工合法權益。二是督促用人單位嚴格執行《職業病防治法》的規定，凡用人單位被撤銷、解散或者實施破產的，都要對從事接觸職業病危害作業的職工進行健康檢查，以及時發現職業病患者并按國家規定做出妥善安置。三是完善現行職業病防治立法，規定用人單位被撤銷、解散或者實施破產的，對本單位從事接觸職業病危害作業的職工以及尚未確診的職業病疑似患者，可按一定的標準（如以本地區或本單位職業病人年均支出為基數按人頭一次性劃撥10年的費用）預留相關費用一次性劃撥給社保機構，從而為解決這部分人群的工傷待遇問題做出制度性的安排，解除其后顧之憂。