石家莊市工傷職業病法律援助與研究工作站王勝利律師關于《安徽省實施<工傷保險條例>辦法》修訂草案的立法建議
安徽省法制辦：
石家莊市工傷職業病法律援助與研究工作站是一家專業從事工傷職業病法律援助與研究工作的公益機構，在提供專業法律援助服務的同時進行相關領域的法律研究。現就貴省實施《工傷保險條例》辦法修訂意見稿提供如下建議，望參考！
一、安徽省實施《工傷保險條例》辦法征求意見稿第三十三條修改為：“傷殘職工按照規定辦理退休手續依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的，不享受一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。”
理由如下：
第一、法律沒有禁止性規定，超過退休年齡就喪失勞動權利能力和勞動行為能力，就必然喪失勞動者主體資格。
根據《憲法》第42條第1款、《勞動法》第15條及《民法通則》第11條第2款之規定，勞動者的年齡下限為16周歲，也就是說勞動者自16周歲就具備了勞動權利能力和行為能力，沒有規定勞動者年齡上限。
另據《勞動合同法》第44條第1款第2項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的情況下勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。上述規定只規定勞動合同終止的情形，是《勞動合同法實施條例》對《勞動合同法》關于勞動合同終止的一個補充，并未作出職工超過退休年齡喪失勞動權利能力和勞動行為能力的禁止性規定。
因此，法律沒有作出超過退休年齡就喪失勞動權利能力和勞動行為能力，就喪失勞動者主體資格的禁止性規定。
第二、超過退休年齡不必然終止勞動關系。
一、員工開始依法享受基本養老保險待遇或領取退休金與用人單位發生爭議的按照勞務關系處理。
根據《勞動合同法》第44條第1款；《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋(三)》法釋〔2010〕12號第7條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”
二、沒有享受基本養老保險待遇或領取退休金的員工與用人單位發生爭議的按照勞動關系處理。
根據《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》（(2010)行他字第10號）規定：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”該規定與《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋(三)》法釋〔2010〕12號第7條規定的另一層意思相吻合，即沒有享受基本養老保險待遇或領取退休金的員工與用人單位發生爭議的按照勞動關系處理。
三、職工超過退休年齡沒有享受基本養老保險待遇或領取退休金的，就業后與用人單位建立勞動關系，符合勞動關系成立的要件。
根據原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第二條之規定，用人單位符合法律、法規規定的主體資格；職工沒有喪失勞動權利能力和行為能力，用人單位的各項勞動規章制度適用于職工，職工受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。雙方勞動關系建立。
另據《勞動合同法》第7條之規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。
因此，職工超過退休年齡沒有享受基本養老保險待遇或領取退休金的，就業后與用人單位建立勞動關系，符合勞動關系成立的要件。
四、現行的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》是在特殊的立法背景下出臺的，適用范圍具有特殊性。上述規定已經無法適應現在社會的發展要求，現在的大量失地農民、農民工雖然達到退休年齡卻無法享受基本養老保險待遇或領取退休金，他們仍要生存，仍需就業如將這類群體排除享有一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的權利是不公平的也是與社會發展不相符的。
大量失地農民、農民工不能適用《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條規定也不適用《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》的規定。
二、安徽省實施<工傷保險條例>辦法修訂意見稿第第五十四條增加：“用人單位瞞報工資總額導致職工工傷保險待遇降低的差額部分由用人單位承擔”作為第二款。
實踐中，用人單位為少交工傷保險費，瞞報工資總額現象大量存在。用人單位瞞報工資總額的違法行為直接導致職工工傷保險待遇而降低，此類糾紛在實踐中普遍存在。出現了工傷職工起訴社會保險經辦機構、起訴用人單位的大量案件，嚴重影響了社會保險經辦機構的正常征繳工作，同時也制造了不穩定的社會因素。
由于社保經辦機構在辦理征繳業務過程中只針對用人單位，職工難以知曉用人單位是否瞞報工資。同時，由于社會保險經辦機構的通知義務履行情況需要過渡。為此，規定用人單位瞞報工資總額承擔職工工傷保險待遇差額具有很高的社會意義。
明確規定后不但為化解此類糾紛提供了法規依據，也懲罰了用人單位，同時也為社會保險經辦機構順利過渡贏得了時間，維護了社會穩定。其他理由不再贅述！
以上意見由石家莊市工傷職業病法律援助與研究工作站王勝利律師提供，供參考！
二零一二年八月二十七日
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