《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》修訂意見
上海市人民政府法制辦公室：
能夠根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》的出臺(tái)、《工傷保險(xiǎn)條例》的修訂，適時(shí)修訂《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》不僅是我國(guó)法制建設(shè)的需要，更是完善工傷保險(xiǎn)制度的需要。現(xiàn)根據(jù)《關(guān)于<上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法（修訂草案）>征詢公眾意見的公告》，就《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》（修訂草案）提出如下立法意見：
一、草案第三十六條（停工留薪期待遇）
第一款：“從業(yè)人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷治療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付，標(biāo)準(zhǔn)為從業(yè)人員負(fù)傷前12個(gè)月的平均工資收入。”
此條款對(duì)于發(fā)生工傷前在單位工作滿12個(gè)月的職工，不會(huì)產(chǎn)生任何疑義。但是，實(shí)踐中大量存在發(fā)生工傷時(shí)在單位工作時(shí)間不足12個(gè)月的情況，如何計(jì)算“平均工資”，易發(fā)生疑義，有必要加以具體規(guī)定。建議參考《貴州省工傷保險(xiǎn)條例》第二十四條：“工傷職工工作時(shí)間不足12個(gè)月的，其工傷待遇按照實(shí)際工作月數(shù)的月平均工資計(jì)算；工傷職工工作時(shí)間不足1個(gè)月的，其工傷待遇按照其1個(gè)月的工資計(jì)算。”且其他省份工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法也有類似規(guī)定。
二、第四十五條（與其他賠償關(guān)系）
由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付工傷醫(yī)療費(fèi)用。第三人不支付或者無(wú)法確定第三人的，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按照《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》（人社部令第15號(hào)）和相關(guān)規(guī)定，從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)有權(quán)按規(guī)定向第三人追償。
由工傷保險(xiǎn)基金或者用人單位先行支付的其他工傷保險(xiǎn)待遇，工傷人員或者其近親屬在獲得第三人賠償后，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)償還。
此條第二款嚴(yán)重違反我國(guó)《立法法》規(guī)定的民事基本制度只能由國(guó)家的基本法律來(lái)制度的原則，此條款無(wú)疑剝奪了工傷職工獲得民事賠償?shù)臋?quán)利。受到侵權(quán)，理應(yīng)依法享受侵權(quán)賠償，符合工傷，理由享受工傷保險(xiǎn)待遇，兩種法律關(guān)系截然不同，此條款無(wú)立法理論依據(jù)。《社會(huì)保險(xiǎn)法》也只是規(guī)定工傷醫(yī)療費(fèi)，由社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向第三人追償，并沒有規(guī)定其他的工傷保險(xiǎn)待遇應(yīng)當(dāng)償還。
建議添加超過退休人員但沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員人群以及在校學(xué)生實(shí)習(xí)期間，在工作中發(fā)生事故傷害或患職業(yè)病的處理規(guī)定。
石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站 張士謙律師
2012年9月2日
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